A noção fundamental, pois, é a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negócio não em seu próprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante. Reside aí o conceito básico da representação. Estritamente falando, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado.
Se divide em duas espécies: Representação Legal e Representação Voluntária
Representação Legal - é a que decorre da lei, praticada pelos pais, tutores e curadores (tutor= representante de menores na ausência dos pais / curador = representante de maior incapaz ou relativamente incapaz); Ou seja, quando o filho (menor, relativamente ou absolutamente incaaz) precisa praticar um ato jurídico, estando em condição familiar, terá que ser assistido pelos pais.
Vale dizer que a representação legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situações, uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado.
No âmbito do direito, sempre quem atua é o sujeito (filho, tutelado, curatelado), ou seja a manifestação de vontade é do MENOR, do incapaz, mas por intermédio do representante;
Na peça judicial aparecerá o nome do menor representado ou assistido por fulano de tal...
Esses menores, incapazes, tem a CAPACIDADE DE GOZO, mas é desprovido da CAPACIDADE DE EXERCÍCIO, ele tem o direito de querer praticar, de buscar seus direitos mas não pode exerce-lo diretamente, por isso se faz necessário a atuação de um representante..
REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA A representação voluntária é baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento é a procuração. A figura da representação não se confunde com a do mandato.
Essa representação voluntária discorre de um contrato, de um negócio jurídico, que se faz através do MANDATO, o mandante outorga uma PROCURAÇÃO ao mandatário, aí o mandatário será nomeado representante do mandante para fazer valer determinado ato específico;
Na peça judicial constará: Nome do mandante representado pelo mandatário tal...
Deve-se entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado;
A idéia essencial da representação (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que é verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) é de que o representante possui poder de representação. Tal poder é, portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representação, tal poder deflui da lei, pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite.
Uma vez realizado o negócio pelo representante, é como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último. Tudo se resume, porém, no poder de representação. No conteúdo desse poder, deve-se examinar se a representação foi corretamente exercida.
EFEITOS - art. 118 e 119
Como a idéia central da representação se funda no poder de representação, aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. É esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Código.
• O representante é obrigado a dar conhecimento, dá ciência aos terceiros, com quem contrata e dos poderes que lhes foram conferidos (da natureza e da extensão dos poderes)
• Havendo conflito de interesses (disparidade) entre a vontade do representante e a do representado, ou ainda, havendo conflito quanto ao ato realizado, o ato juridico pode vir a ser anulado, o prazo para anulaçao é de 180 dias (prazo decadencial), contados da conclusão do negócio (representação voluntária) ou após a cessação da incapacidade (representação legal)
Quando se trata da representação legal, é na lei que se procura o teor do poder de representação. O pai, na administração de bens do filho, possui poderes gerais de gerência, não podendo, contudo, aliená-los ou gravá-los, sem autorização judicial. Para contrair obrigações, o princípio é o mesmo. Tal não ocorre, porém, quando se tratar de aquisição de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, aí, a proteção ao incapaz de consentir.
Na representação voluntária, é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos;
NÚNCIO * NÚNCIO É DIFERENTE DE REPRESENTANTE*
O núncio é o PORTA VOZ, é apenas um mensageiro, ele atua em nome próprio, enquanto o representante atua em nome de terceiro;
Diferenças:
A pessoa pode fazer uma oferta ou reserva afim de aquisição de bem, podendo mandar um representante, através do mandato (que em agirá em nome de terceiro, de quem mandou) ou pode mandar um núncio (porta voz), que praticar o ato não em nome de quem mandou, mas eu seu próprio nome, por isso se caracteriza como atividade de risco, ele mesmo assume a vontade, o núncio é desprovido de poderes (ele não tem procuração), assumindo o ato de levar a informação sem procuração, é só mensageiro. E responderá como se ele próprio tivesse atuado independentemente de culpa.
*ATOS FORMAIS NÃO PODEM SER PRATICADOS POR MEIO DE NÚNCIO* - EXEMPLO- nunca poderei comprar uma casa por meio de NUNCIO, posso adquirir o imóvel por meio de um REPRESENTANTE.
• Na REPRESENTAÇÃO LEGAL - os representantes, PAIS, nem prestam contas, TUTOR E CURADOR prestam contas sim.
Os representantes na representração legal tem poderes amplos, absolutos e NÃO tem responsabilidade, só PRESTAM CONTAS (o tutor e o curador, pois ja vimos que os PAIS não prestam contas)
EX: A mãe que recebe pensão para o filho Não tem que prestar contas pro pai de como ela ta gastando o dinheiro...
• NA REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA - Os poderes são restritos, aspectos patrimoniais; o representante vai responder nso estritos limites do mandato.
O núncio NÃO tem contrato - assume risco e responde independentemente de culpa, pois não tem poderes expressos, depende de provas;
DIFERENÇA DE MANDATO E GESTÃO DE NEGÓCIO
A diferença é que no MANDATO há representação e na GESTÃO de NEGÓCIOS NÃO há representação .
A gestão de negócios é ato jurídico unilateral em que alguém, sem autorização do interessado, intervém na gestão do negócio alheio, dirigindo-o conforme o interesse e a vontade presumível de seu dono. É, portanto, conforme a leitura que se pode fazer do artigo 861, a atuação feita por uma pessoa que, espontaneamente e sem mandato, cuida do negócio de outrem. Assim, de suma importância que estejam presentes os seguintes pressupostos: que o negócio (interesse) seja alheio; que o interessado não tenha autorizado a atuação do gestor; que o gestor atue segundo o interesse e a vontade presumidos do dono; que a ação se limite a atos de natureza patrimonial; que a intervenção seja motivada por necessidade imperiosa ou por utilidade, com a intenção de trazer proveito ao dono;
O mandato (do latim mandatum,i "encargo, cargo, comissão") é o contrato por meio do qual uma pessoa, denominada mandatário, recebe poderes de outra, designada mandante, para, em nome e por conta desta última, praticar atos jurídicos ou administrar interesses. Quanto à maneira pela qual é outorgado, o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.
Exemplo de gestão - o gestor é aquele que ciente de uma situação emergencial, pratica o ato em nome e em favor de 3°, SEM A REPRESENTAÇÃO, para a validade e eficácia do negócio ele dependerá da RATIFICAÇÃO dos poderes; A gestão de negócios também é denominada de MAndato sem representação, SE houver a ratificação dos poderes essa gestão de negócio se converte em MANDATO.
"O vizinho tem conhecimento que o proprietário deixou o imóvel para viajar, certifica-se de que o telhado está com defeito, havendo uma forte chuva esse defeito se agrava, nessa condição ele conserta o telhado, o que faz gerar vários atos em favor do vizinho e para que ele seja reembolsado por isso, tem que haver a ratificação pelo vizinho, que pode ser expressa, ele declara que realmente deve e o reembolsa, ou pode ser tácita, vai lá e reembolsa pessoalmente, havendo essa ratificação, o vizinho que concertou passa a ser MANDATÁRIO, e se converte em MANDATO, caso nao haja essa ratificação todos os atos são anulados.
AUTOCONTRATO
Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa. Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento. O atual Código Civil, ao contrário da lei vigente, traz dispositivo sobre a matéria: "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos."
Nesse caso, há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio. Moralmente, o negócio também é desaconselhável, pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Código de 1916, apesar de não possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código, possuía várias disposições casuísticas que proíbem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatário de adquirir bens do mandante, e assim por diante.
A proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o inconveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio. Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
Ex. A outorga um mandato para X, para negociar com um Terceiro, para X poder comprar a coisa, A tem que dá ANUÊNCIA EXPRESSA, temos ai A representado por X que contrata com X.
Esse tipo de contrato NÃO existe na REPRESENTAÇÃO LEGAL.
PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA E DOS REQUISITOS DE VALIDADE E CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Primeiro temos que ter a noção que Elementos é diferente de Pressuposto que é diferente de Requisito.
Elementos - são os componentes de determinado bem (instituto, parte, é aquela que compõe);
Pressuposto - são as circunstâncias antecedentes necessárias;
Requisitos São as condições para a obteñção de determinado fim.
A doutrina diverge se nos temos elementos de existência ou pressupostos de existência, se os dados são considerados meros componentes (elementos) ou pressupostos. Mas o que prevalece hoje é que temos pressupostos de existência, esses pressupostos constitutivos são absolutamente obrigatórios.
ESTRUTURA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
São examinados em três planos:
•Existência - Pressupostos constitutivos , são as circuntâncias necessárias para que o negócio jurídico se constitua no mundo jurídico;
• Validades - condições para que se atinja um fim, um negócio válido;
• Eficácias - produção de efeitos.
* NO PRESSUPOSTO CONSTITUTIVO NÃO PODE FALTAR A VONTADE
VONTADE
MANIFESTAÇÃO DE VONTADE É DIFERENTE DE DECLARAÇÃO DE VONTADE
A manifestação é o ajuste de vontade das partes; é também chamada de consentimento; (ajuste de vontade); é genérica.
A Declaração, é um ato de vontade dividido expressamente a outrem (a um terceiro).
A diferença é mínima, quando se faz um contrato, você manifesta a vontade (ajuste); Na declaração e a sua vontade expressada por você;
TEORIAS SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
1ª - teoria da vontade - em todo negócio jurídico é preciso perquirir (detalhar) a vontade real (vontade iterna) do sujeito, ou seja, é aquilo que ele quis antes mesmo de se expressar. ESSA TEORIA NÃO prevalece entre nós;
2ª Teoria da declaração - deve prevalecer a vontade expressa (declarada) independentemente de eventua distorção, o que seria absurdo, porque sempre acontece algum engano;
Em que pese o BRASIL adota a teoria da DECLARAÇÃO, porém havendo distorções poderá ocorrer a anulação do negócio jurídico.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO A VONTADE (quanto a manifestação da vontade)
Tem duas subespécies:
• Manifestação expressa eScrita - ex. compra e venda imóvel; testamento; casamento; depósito;
• Manifestação expressa oral - compra e venda de bens móveis;
• Manifestação tácita se perfaz pela conduta, é a conduta inequívoca, reveladora da intenção de contratar;
• Manifestação pelo silêncio - O silêncio produz manifestação de vontade sempre que as circunstâncias ou os usos os autorizarem e quando for necessário declaração ou vontade expressa.
Requisitos para o silêncio produzir efeitos:
• não se exija manifestação de vontade;
• porque as partes aceitarm silenciosamente.
Art. 39 parágrafo único inciso terceiro - estabelece que são proibidas as entregas de produtos ou serviços com cláusula de que o silêncio induz a aceitação;
Ex. Entrega de revistas em casa (sem a pessoa pedir), se a pessoa não falar nada e aceitar a revista, o silêncio pressume que ela tenha aceitado a revista, passa a receber a revista mensalmente e pagará por ela mensalmente também; (o que é uma atitude abusiva concordam?)...
* Impotante* - A aceitação de ehrançã pode ser Tácita ou expressa; já a renúncia à herança é obrigatoriamente expressa;
Leilão, aceitação de doaçao - sao vontades tácitas, porque é conduta;
Exemplo de manifestação de vontade por silêncio - em um condomínio quando B quer vender a cota parte de C, ele envia uma notificação a C de que quer fazer isso, C ao receber essa notificação pode declarar, expressar que não quer o negócio, porém se ao invés disso ele se silenciar, esse silêncio equivale-se á declaração de que ele concorda com o negócio.
• qualquer notificação usual é considerada manifestação de vontade pelo silêncio.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO A VONTADE DE AÇÃO E VONTADE NEGOCIAL
VONTADE DE AÇÃO
É a efetova aceitação quanto a determinado negócio jurídico. O declarante quer o negócio (pratica o negócio) está claro.
VONTADE NEGOCIAL
Diz respeito ao negócio que se quer ver realizado (qual é o negócio? quais os elementos?)
Essa vontade pode ser distorcida, é quando falta essa vontade negocial.
A pessoa sabe o que está praticando e quer comprar o bem, mas não queria comprar aquele lote, isso se dá quando não ocorre a vontade negocial; TEm vontade de ação e nao tem vontade negocial
No caso do português que entra no leilão e levanta a mão para cumprimentar um amigo, e acaba arrematando um bem sem querer, nessa situação NÃO HÁ vontade de praticar ação;
VALIDADE
A validade é verificada por meio do perfazimento dos requisitos de validade, condições para determinados fins:
Existem trÊs condições:
• Capacidade da parte (agente capaz)
• Objeto Lícito;
• Forma (causa)
A capacidade da parte tem:
•capacidade de gozo; (capacidade de direito)
•capacidade de exercício. (capacidade de fato)
capacidade de gozo - ela já surge com o próprio sujeito de direitos; é inerente ao homem, é a capacidade de adquirir o direito;
capacidade de excercício - poder adquiri direitos pessoalmente - habilidade de exercitar pessoalmente os direitos.
LEGITIMAÇÃO
- Além da capacidade de exercer pessoalmente, também temos que ter a LEGITIMAÇÃO- que é a aptidão para a pratica de determinado ato, relativamente a certos sujeitos que ocupam determinadas posições específicas.
Ex os ascendentes podem vender bens aos descendentes (pais vender para um filho), isso pode, mas para isso é preciso a ANUÊNCIA dos demais descendentes, essa anuência é a legitimação.
- o conjuge para vender um bem imóvel à terceiros, precisa da outorga do outro para fazê-lo; (legitimação).
OBJETO
É a coisa em relação a qual se pratica o negócio jurídico. Na compra e venda, por ezxemplo, o obejto é a coisa que será vendida;
Precisa de algumas caracteristicas:
Idoneidade (idôneo) ; Objeto possível ( possibilidade). A honra, por exemplo, não pode ser vendida. não tem idoneidade, possibilidade física;
Um objeto não ter idoneidade é diferente de um objeto ilícito - o objeto ilícito, é aquele que não é permitido pela lei (está proibido); jogo do bicho, prática da prostituição; tem proibição, vedação, tem tipicidade.
Ex: É vedada a transação de bens da herança antes da morte do de cujus... isso é ilícito;
O objeto ilícito, ele tem que está tipificado.
Já a falta de indoneidade se caracteriza pela impossobilidade, não há norma prescrita, não está tipificado; Ex. A venda da honra, a vendo de um lugar no céu, das estrelas, etc...
Nenhum comentário:
Postar um comentário