DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE
1.1-DISPOSIÇÕES GERAIS
A Hipoteca, penhor e anticrese são
direitos reais de garantia sobre coisas alheias previstos no Código Civil. São
meios do credor da obrigação assegurar a responsabilidade patrimonial de certos
bens do devedor. A hipoteca tem como
garantia um bem imóvel; no penhor se dá em
garantia um objeto móvel mediante a efetiva entrega ao credor; e a anticrese consiste na entrega ao credor um imóvel para que
este perceba os frutos e rendimentos dele provenientes
para compensação da dívida.
Art.
1.419. “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em
garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.”
Tal dispositivo reafirma que o
penhor, a hipoteca e a anticrese são direitos reais de garantia, que podem ser
definidos como o patrimônio do devedor que venha assegurar o pagamento de seus
credores. Como direitos reais de garantia, têm o credor como titular do direito
de penhor, anticrese e hipoteca
e como sujeitos passivos todos que mantêm relação
jurídica com a coisa, em razão da eficácia erga
omnes.
Note-se
que a hipoteca, o penhor e anticrese não impedem a penhora do bem por outro credor que
não o com garantia real. Entretanto, esse credor quirografário tem o ônus de
intimar o credor preferencial sob pena de ineficácia da penhora.
Ambos são utilizados para
assegurar o cumprimento de obrigações, é importante lembrar que ambos não se
confundem. Veremos então, as principais características de cada um deles. Antes
então, julga-se necessário a conceituação dos direitos reais para que haja
melhor entendimento.
O vocábulo real incluso no termo
direito real vem de res, que significa coisa. Dessa forma, pode se perceber que
se trata de uma relação de poder, de titularidade, um direito subjetivo que
liga as pessoas às coisas, sendo o direito patrimonial o mais amplo.
Os direitos reais traduzem uma relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de
coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas
naturais ou jurídicas, ao contrário dos direitos pessoais que unem dois ou mais
sujeitos.
Como afirmado, a propriedade é o
direito real mais amplo. O nosso Código Civil não dá uma definição de
propriedade, preferindo enunciar os poderes do proprietário:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese.
Do exposto nesse artigo, pode se observar a relação
dos direitos reais com o tema estudado. Os direitos reais são divididos em
direito real sobre a coisa e direito real sobre coisa alheia,
podendo-se subdividir esta última classificação em direitos reais de gozo ou
fruição e direitos reais de garantia.
São
direitos de garantia aqueles que vinculam a coisa a uma relação obrigacional: o
penhor, a anticrese, a hipoteca e a
alienação fiduciária em garantia, disciplinada pelo mercado de capitais e admitida
pelo novo Código
1.2. Considerações Gerais sobre Penhor
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009), desde
o direito romano, a noção da palavra penhor já se tratava de garantia
constituída sobre um bem qualquer, móvel ou imóvel, abrangendo a idéia genérica
de garantia com a vinculação da coisa. Mas, não o distinguiam com precisão das
demais garantias como sucede hoje no direito moderno. Hoje, o penhor é o direto
real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida.
É o direito real de garantia
vinculada a uma coisa móvel ou mobilizável. Genericamente, o penhor é qualquer
objeto que garante o direito imaterial, não palpável (o penhor do trabalho é o
dinheiro e da divida, é algo de valor, dado como garantia, não necessariamente
bens móveis).
Art.
1.431. “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em
garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém
por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”
A
palavra “penhor” vem Do latim pignus,
e pode ser definida como direito real de garantia que submete uma coisa móvel,
ao pagamento de uma divida. È diferente de penhora, que pode ser definida como
o ato judicial de constrição, nos processos de execução com a finalidade de
garantir o juízo, permitindo a apresentação de embargos, e podendo acarretar a
alienação da coisa subtraída do devedor, para que com o produto satisfaça a
dívida executada.
O penhor que é um direito real de garantia que recai
normalmente sobre coisas móveis, as quais devem ser entregues ao credor por
ocasião do contrato deve conter
especificação do bem que é um
requisito específico dessa garantia. Outro é o da publicidade. Esta pode se da
com a entrega do bem ou com o registro do contrato em cartório.
O credor pignoratício
permanecerá, regra geral, na posse da coisa empenhada, na condição de depositário,
e como tal responderá perante o devedor. O credor poderá reter a coisa
empenhada até se ressarcir das despesas feitas com a manutenção do bem e dos
prejuízos que tenha tido por força de seus defeitos.
Havendo risco de
deterioração da coisa empenhada o credor poderá promover a vendas antecipada
dos frutos, podendo, entretanto, o devedor, substituir a coisa deteriorada ou
oferecer outra garantia. Está regra foi acrescentada pelo novo código.O Código
antigo já relacionava os mecanismos de extinção do penhor, adotados pelo novo
Código, que passou a condicionar os seus efeitos à averbação do cancelamento no
registro do penhor mediante a prova da extinção.
Podemos
dizer que o penhor constitui-se pela entrega da coisa móvel pelo devedor ao
credor, a título de garantia da dívida, para ser devolvida tão logo seja paga a
dívida. Isto no direito romano. Atualmente pelo penhor entrega-se a coisa a
título de garantia, mas sem a transferência do domínio.O penhor é um contrato
unilateral porque produz obrigações apenas para o credor de devolver a coisa.
Sendo assim, uma relação creditória de natureza pessoal, pois se estabelece
entre credor e devedor, podendo ter como objeto de penhor coisa móvel e
alienável, seja corpórea ou incorpórea.
1.3-OBJETO DO PENHOR.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009),
penhor recai ordinariamente, sobre bens móveis, ou suscetíveis de imobilização.
Tal peculiaridade constitui um dos traços distintivos entre o aludido instituto
e hipoteca.
1.4-REQUISITOS DO PENHOR
-A entrega de coisa
-a especialização e
- o termo lavrado por escrito
1.5-EFEITOS DO PENHOR
- Garantia da dívida, conferindo direito real em favor do credor
- Preferência na cobrança da
dívida
- O direito de seqüela é oponível
a terceiros.
1.6-CARACTERISTICAS DO PENHOR
a)È
direito real, conforme prescreve o art. 1.419 do código Civil. Constitui-se
mediante contrato, que deve ser levado ao registro de títulos e Documentos.
Art.
1.419. “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em
garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.”
b) È direito acessório, e, como
tal, segue o destino da coisa principal. Uma vez extinta a divida, extingue-se
de pleno direito, o penhor: nula a obrigação principal, nulo será o penhor.
Assim, não pode o credor, paga a divida, recusar a entrega da coisa a quem
empenhou. CCB art. 1.435,IV, mas pode exercer o direito de retenção até a que o
indenizem das despesas, devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo
ocasionadas por culpa sua. Art. 1.433, II. CCB.
Art.
1.435. “O credor pignoratício é obrigado:
I - à
custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou
deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a
concorrente quantia, a importância da responsabilidade;
II - à
defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das
circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;
III - a
imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas
despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação
garantida, sucessivamente;
IV - a
restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;
V - a
entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV
do art. 1.433.”
c) Só se perfecciona pela
tradição do objeto ao credor. A lei, porem, criou penhores especiais,
dispensando a tradição, por efeito da cláusula constitui, nos contratos de
penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Art. 1.431. CCB.
Art.
1.431. “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em
garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém
por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo
único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.”
O penhor
é transcrito no cartório títulos de registros e documentos, para efeito de
publicidade e não terá finalidade constitutiva esse registro, se constitui pela
entrega efetiva da coisa entre as partes e sua extinção se verifica pelo art.
802. O contrato de penhor é um contrato real por formação, em vista da relação
jurídica de entrega da coisa. É o que acontece no mútuo, no comodato, no depósito
e no penhor. O penhor produz direito real de garantia, que é também pelos seus
efeitos, um contrato real. O penhor, sem a entrega da coisa, é na verdade uma
promessa de penhor.
Dentre os
direitos reais de garantia, temos o penhor. Costuma-se utilizar tal termo
tanto para o direito de garantia propriamente dito, como para o contrato de penhor, que é o modo como, constitui-se essa
garantia, como também é utilizado para designar a
própria coisa empenhada.
Art. 1.431. “Constitui-se o
penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor
ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel,
suscetível de alienação.”
Também como modalidade de penhor pode-se fazer
menção ao penhor rural,
industrial, mercantil e de veículos. Ao lado do penhor convencional, o Código também disciplina o penhor legal, descrevendo fatos jurídicos que o originam
independentemente de convenção. Em regra, o bem dado em penhor é entregue ao credor, nada
obstando que seja entregue a um terceiro, que o represente como mandatário seu.
A lei permite, também, que o penhor seja feito por outra pessoa, em favor do devedor. Neste caso, o
terceiro está em situação análoga a do fiador, que se obriga a pagar a dívida,
sem o consentimento do devedor, com esta diferença ensinada pelos civilistas: o
fiador obriga-se com todos os seus bens e o
terceiro até onde chegar o valor da coisa empenhada. O bem móvel
objeto de penhor pode ser
de natureza corpórea, fungível ou infungível, ou incorpórea, como títulos de
crédito. As rendas da União, dos Estados e dos
Municípios não podem ser objeto de penhor, pois,
não cumprem a definição de coisas móveis, pois, sendo impenhoráveis, não são
suscetíveis de serem entregues ao credor.
Todos os bens alienáveis, bens
móveis no comércio, podem ser objeto de penhor. Assim,
excluem-se, como igualmente ocorre na hipoteca, os bens inalienáveis. Também,
afirma mencionado autor, como regra, não podem ser empenhados os bens
considerados impenhoráveis, porque não permitirão a excussão. O artigo 648 do
CPC estatui que:
" não estão sujeitos à execução os bens
que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis". Já o art. 649 trás o rol de bens
tidos como impenhoráveis:
Art. 649. “ São absolutamente impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato
voluntário, não sujeitos à execução;
II – as provisões de alimento e de combustível,
necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante 1 (um) mês;
III – o anel nupcial e os retratos de família;
IV – os vencimentos dos magistrados, dos
professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para
pagamento de prestação alimentícia;
V – os equipamentos dos militares;
VI – os livros, as máquinas, os utensílios e os
instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VII – as pensões, as tenças ou os montepios,
percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os
provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do
devedor ou da sua família;
VIII – os materiais necessários para obras em
andamento, salvo se estas forem penhoradas;
IX – o seguro de vida;
X – o imóvel rural, até um módulo, desde que este
seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de
financiamento agropecuário.”
Com isso, os dispositivos
contidos no artigo transcrito, haverão de ser considerados quando da análise de
qualquer modalidade de penhor,
mormente o que é objeto do presente estudo: o penhor legal. Dentre as modalidades de penhor, o
primeiro que mereceu acolhida no código foi o penhor rural,
que unificou em um só instituto duas espécies já conhecidas, o penhor agrícola e o penhor
pecuário, podendo revestir a forma pública ou particular.
Existe preponderância, nesse tipo
de penhor, o registro, não só porque
guarnece a relação pignoratícia, dando segurança e
publicidade e permitindo a terceiros conhecer
a verdadeira situação jurídica dos bens que, embora em poder do dono, acham-se
gravados de garantia real, como, ainda, porque é no
registro que tem origem a emissão da cédula rural, emprestando mobilidade à
operação e franqueando operações de crédito
nela baseadas. Dessa forma, é emitida
a cédula rural pignoratícia pelo oficial do registro, os direitos do credor são
reconhecidos à pessoa em cujo poder a mesma se encontre, devendo ser restituída
quando do pagamento.
A partir de sua expedição, os bens empenhados
não poderão ser objeto de penhora, seqüestro, arresto ou outra medida judicial.
A partir do pagamento da dívida e de seus
acessórios, a cédula pode ser resgatada a qualquer tempo, antes ou depois do
vencimento da obrigação, devendo ser apresentada ao oficial de registro para
seu cancelamento.
As coisas empenhadas permanecem,
até a liquidação do débito garantido, vinculadas ao penhor, não sendo lícito ao devedor, salvo com a anuência do credor, dispor
delas, alterá-las ou mudar-lhes a situação, sob pena de vencimento antecipado
da obrigação, além das cominações penais a que está sujeito.
Constitui-se por instrumento
público ou particular, registrado no cartório de títulos e
documentos do domicílio do devedor, sendo necessária, também, sua anotação no
certificado de propriedade. Outra particularidade sua é a
emissão de cédula de crédito, na forma e para os
fins previstos em lei especial, quando a dívida garantida for promessa de
pagamento em dinheiro. Se for destinada
à garantia de outra espécie, não cabe emissão de cédula pignoratícia. O prazo
do penhor de veículos é
limitado, de acordo com o art. 1.466 do CC, em dois anos, sendo possível uma só
prorrogação por igual tempo, sendo nula qualquer outra.
A norma afirma serem passíveis de
penhor quaisquer direitos suscetíveis
de cessão, incidente sobre coisas imóveis. Assim, o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito compreende:
os títulos nominativos da dívida pública, ainda que não entregues ao credor,
desde que já registrados; os títulos de crédito pessoal, qualquer que seja a
sua natureza; as ações de sociedades anônimas; os créditos garantidos por
hipoteca ou penhor, na
forma da legislação especial; o "warrant" emitido por companhia de
armazéns gerais; os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por
terra, mar ou ar; quaisquer documentos representativos de um direito de
crédito, desde que passíveis de cessão.
Recebendo o objeto concretizado no título
caucionado, no respectivo vencimento, o credor pignoratício o depositará, de
acordo com o devedor, na forma do que tiver sido convencionado, ou onde o juiz
determinar, até o vencimento da obrigação garantida. Vencida esta, o credor
imputará, no seu pagamento, o que receber, restituindo o restante ao devedor.
Espécies de
Penhor
1.7-Penhor Rural
Segundo Carlos Roberto Gonçalves
(2009), o penhor rural compreende duas espécies: penhor agrícola e penhor
pecuário, que podem ser unificados em um só instrumento e revestir e a forma
publica ou particular.
Art.
1.438. “Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular,
registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem
situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo
único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o
devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma
determinada em lei especial.”
Penhor
agrícola:
Art.
1.442. “Podem ser objeto de penhor:
I -
máquinas e instrumentos de agricultura;
II -
colheitas pendentes, ou em via de formação;
III -
frutos acondicionados ou armazenados;
IV -
lenha cortada e carvão vegetal;
V -
animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.”
Portanto, pode ser agrícola ou
pecuário - Tanto o penhor rural, quanto o industrial incidem sobre a
agricultura ou bens de comércio. Num dado caso ele pode incidir sobre imóvel,
que será o de produção agrícola, ou até mesmo maquinário industrial, que será
considerado imóvel por acessão natural ou industrial. possui prazos de
renovação estipulados entre 3 e 4 anos, registrados em cartório imobiliários.
O penhor rural,
ao contrário do penhor
tradicional, que normalmente não é
subordinado a nenhuma limitação temporal, tem prazo máximo, a fim de não
embaraçar as atividades do devedor e não
perpetuar as obrigações assumidas. Deste modo, o penhor agrícola
tem o prazo máximo de três anos, prorrogável por igual período de tempo. Já o penhor pecuário, tem prazo máximo de quatro anos e admite
prorrogação por igual período de tempo.
1.8-Penhor Industrial ou Mercantil.
Sob o título de penhor industrial e mercantil, o Código Civil de
2002 reuniu em uma só disposição vários penhores especiais, que constituem objeto
de legislação especial, sem, entretanto, descer às peculiaridades de cada um.
Deste modo, naquilo em que as normas do CC não revogarem as especiais nem
regularem o negócio jurídico respectivo, prevalecem subsidiariamente à
legislação própria.
Art. 1.447.
“Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos,
instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais,
utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas;
produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e
derivados; matérias-primas e produtos industrializados.
Parágrafo
único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das
mercadorias neles depositadas.”
O penhor
industrial abarca toda sorte de equipamentos instalados e em
funcionamento, com ou sem acessórios. Pode abranger uma indústria inteira ou
não. Contudo, não se define nesta categoria o penhor de
máquinas, aparelhos ou congêneres, isolados, se não integrarem uma indústria. É
necessário instrumento escrito e seu registro no cartório de
registro de imóveis da circunscrição em que se achem situados os bens
empenhados, sendo indiferente que o penhor
industrial ou mercantil revista forma pública ou particular.
No caso do penhor rural ou do penhor
industrial, não haverá transferência do bem. Haverá uma transmissão ficta, uma
posse indireta pelo constituto possessório. O que o credor pode fazer é
inspecionar o bem dado em garantia para que possa fazer uso de uma cautelar, se
necessário.
1.9-Penhor de Título de Crédito
É aquele em que o credor tem por
garantia o seu título de garantia. Esse título pode ser penhorado quando ele é
entregue a um terceiro através de tradição e depende de registro no cartório de
títulos e de documentos.
Art.
1.451. “Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre
coisas móveis.”
1.10-DO PENHOR DE VEÍCULOS
. art
1.461. “Podem ser o Art bjeto de penhor os veículos empregados em qualquer
espécie de transporte ou condução.”
Podem ser objeto do penhor de
veículos, por sua vez, os que forem empregados em qualquer espécie de
transporte ou condução, podendo ter por objeto o veículo isolado ou em frota,
compreendendo tanto o automotorizado, como o de tração animal, como ainda o que
não é dotado de autopropulsão. Excluem-se desse tipo de penhor os navios e aeronaves, porque embora sejam
coisas móveis, é objeto de hipoteca, por disposição expressa de lei.
Tem prazo
máximo de dois anos e o veículo deve estar segurado para que possa ser dado em
garantia. Além disso, deverá ser registrado no DETRAN para que seja oponível
contra terceiros. Graças à exigência do seguro, a tradição é dispensada, haja
vista que, se o bem sumir, o seguro cobrirá.
Trata-se de outra novidade trazida pela NCC,
permitindo o penhor específico de qualquer espécie de veículo de transporte ou
condução. O referido penhor é tratado pelos artigos 1.461 até 1.466, podendo
ser de grande valia para a instrumentalização de financiamentos;
1.11-DO PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE
CRÉDITO
O art. 1.451 institui o penhor de créditos e
títulos de crédito, anteriormente tratado como caução de títulos de crédito. Diante das disposições do Código Civil agora
em vigor, as garantias de caução de títulos de crédito deverão ser
adequadas para penhor de direitos e títulos de crédito, com suas conseqüentes
alterações.
para a
validade do penhor de crédito, é indispensável a notificação do devedor do
título - art. 1.453;
Art. 1.453. “O penhor de crédito não tem eficácia senão quando
notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento
público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.”
1.12-Penhor Legal
Segundo
Carlos Roberto Gonçalves (2009), penhor legal é aquele que não deriva da
vontade das partes, de um contrato, mas da determinação do legislador. Esse
penhor independe de convenção, resultando exclusivamente da vontade expressa do
legislador.
Art. 1.467. “São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou
alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores
ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas
despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os
bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos
aluguéis ou rendas.”
Assim, o penhor legal não deriva da vontade das partes, mas da lei. Assim, não o gera
um contrato, mas a determinação do legislador. O penhor legal é o direito real
de garantia decorre de imposição legal, com o
escopo de assegurar o pagamento de certas dividas de que determinadas pessoas
são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento especial. “O penhor
Legal” são as garantias instituídas por lei. Independe da vontade das partes.
Também é um direito Real de
garantia sobre bens móveis. Deriva de uma expressão latina "pugnus",
que significa punho, ou seja, o penhor é um direito real de garantia que
depende da tradição, do bem ser levado pelo próprio punho. É importante
ressalvar que o Credor Pignoratício tem o direito de guardar a coisa, mas ele
não pode ficar com a coisa para si, em virtude da cláusula comissória.
1.13-Constituição do Penhor
O penhor surge através de um contrato formal, e
depende da efetiva tradição do bem, da efetiva entrega da posse, Porém
contraria a espécie de garantia real que é na medida em resguarda a posse em
nome do devedor.
Segundo as doutrinas, o penhor
legal não decorre de convenções entre as partes, mas sim do negócio negocio como
exemplo, o setor hoteleiro, sobre os bens dos hóspedes, em garantia do
pagamento de suas despesas, ou do dono do prédio rústico ou urbano sobre os
bens móveis que o inquilino mantém dentro do imóvel.
Esta espécie de direito real
sobre coisa alheia que é o penhor legal,
está discutido nos arts. 1.467 ao 1.472 do Código Civil Brasileiro e tem como um de seus requisitos a necessidade
de sua homologação. A homologação do penhor legal,
por sua vez, é medida cautelar encontrada nos
artigos 874 ao 876 do CC deve ser realizada, por expressa disposição tanto do
CPC como do CCB, como ato contínuo ao estabelecimento do penhor.
A Lei nº 6.533/78, que dispõe sobre a
regulamentação das profissões de artista e de
técnico em espetáculos de diversões, estabelece também outra modalidade de penhor legal:
Art. 31. “ Os profissionais de que trata esta Lei
têm penhor legal sobre o equipamento e todo o material de propriedade do
empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo
valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.”
Esse é outro exemplo de penhor legal é a norma contida no art. 632 do
Código Comercial.
Art. 632. O capitão tem hipoteca privilegiada para
pagamento do preço da passagem em todos os efeitos que o passageiro tiver a
bordo, e direito de os reter enquanto não for pago.
O capitão só responde pelo dano sobrevindo aos
efeitos que o passageiro tiver a bordo debaixo da sua imediata guarda, quando o
dano provier de fato seu ou da tripulação.
O penhor, in casu, é medida de urgência, que se impõe
diante do risco sofrido pelo crédito da parte, aperfeiçoando-se por iniciativa
privada do credor, na impossibilidade de recorrer, a tempo, à autoridade
judiciária. Deverá ser observado ainda, por parte do credor, o respeito às
regras da penhorabilidade dos bens do devedor, de maneira que não poderão ser
retidos os bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis, como já afirmado
anteriormente neste estudo.
Também neste ponto, penhor legal em
favor do locador, outra questão que se coloca é quanto ao
crédito que o mesmo é capaz de garantir: a lei civil
fala em garantia pelos "aluguéis ou rendas", discutindo-se se
alcançaria, também, os acessórios do preço da locação, como despesas de
condomínio e imposto predial.
Como afirma Silvio Rodrigues, em rigor, a apreensão
não constitui o penhor. Ela
representa, apenas, uma pretensão à constituição de penhor. Este só se aperfeiçoará após a legalização, a qual fica na dependência
de ocorrerem e se comprovarem as condições
reclamadas pela lei. Só ocorrendo tais condições é que se
dará a homologação. Por essas suas características, então, há quem, segundo
referido autor, seja enfaticamente contrária a essa modalidade de garantia.
O penhor legal,
em nenhuma hipótese, autoriza o assenhoreamento definitivo dos bens pelo credor
para satisfação da dívida, por vedação do art. 1428 do CC, que afirma: "É nula a
cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar
com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento". Vale
salientar, ainda, não haver a possibilidade de o credor tomar os bens
empenhados para si.
1.14. DA PRESCRIÇAÕ DO PENHOR LEGAL.
Sob pena de prescrição o credor deverá
requerer a execução judicial da divida, no prazo de um ano contado da
homologação do acordo ou do penhor efetivo em caráter emergencial.
Para Maria Helena Diniz não
é feita menção necessária ao prazo prescricional
referente a certas hipóteses de penhor legal.
Sendo assim, poder-se argumentar que incide, na hipótese, o art. 205 do CC, o
qual afirma que a prescrição corre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja
fixado prazo menor.
E para Venosa, só após a
homologação o credor tem o prazo prescritivo de um ano para a cobrança
executiva, quando se tratar de hospedagem ou similar, de acordo com o art. 206,
§ 1º, I do CC B. O prazo é de três anos quando se referir a
aluguéis, segundo o art. 206, § 3º, I, também do CC B.
Ocorre que, por outro lado, a medida cautelar
de homologação do penhor legal,
apesar de ter caráter satisfatório, foi colocada entre os procedimentos
cautelares e, por conseguinte, fica o credor
sujeito às regras gerais dos arts. 796 a 812 do CPC, estando o mesmo vinculado
ao dever de ajuizar a ação de cobrança no prazo de 30 (trinta) dias como rege o
seguinte artigo 806 do CPC.
1.15-Prescrição. Argüição em homologação do penhor legal
Art. 875 do CPC. “A prescrição é
matéria que pode ser alegada em resposta ao pedido de homologação do penhor
legal e reconhecida, vez que, prescrita a obrigação principal, não há porque se
lhe dê garantia (penhor), eis que não pode ser cobrada.”
Alguns autores, afirmando não ser a prescrição
causa de extinção da obrigação, mas apenas fator capaz de encobrir sua
eficácia, impedindo que o pagamento seja exigido judicialmente, não admite sua
alegação. É certo, porém, que boa parte da
doutrina admite a alegação de prescrição, com base no inciso II do art. 875,
que ora se comenta.
1.16-Questões Processuais
Existem alguns autores, que
afirmam que o penhor legal já
estaria constituído antes, com a apreensão dos bens. Por outro lado, grande
parte da doutrina afirma o inverso: o penhor legal
apenas se constituirá com a sua homologação. Quanto à possibilidade de
homologação de plano do penhor legal,
dispõe o parágrafo único do art. 874 do CPC que "estando suficientemente provado
o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal"
A sentença de homologação, in casu, não é
executiva, nem condenatória. É apenas constitutiva de garantia
real. O penhor legal
homologado confere privilégio ao credor, mas não lhe assegura, por si só,
direito à execução, pois esta depende de título líquido, certo e
exigível, documento de que nem sempre disporá a parte.
1.17-Tipificação
Penal
Para alguns doutrinadores, algumas hipóteses de
penhor legal, dispostas no CCB, configuram infração penal, de acordo com o art.
176 do Código Penal:
Art. 176. “Tomar refeição em restaurante, alojar-se
em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para
efetuar o pagamento:
Pena – detenção, de quinze dias a dois meses, ou
multa.”
Segundo Carlos Roberto Gonçalves,
trata-se de um tipo de estelionato de pequena gravidade e que, por
isso, é definido em separado, com penas
diminuídas e possibilidade de aplicação do
perdão judicial, sendo sujeito passivo desse crime não só a pessoa física ou
jurídica que preste o serviço, como também o empregado (garçom, porteiro e
motorista) que, não arcando com o prejuízo, é enganado
pelo agente.
A fraude que dá conteúdo ao tipo penal e o
diferencia de uma simples obrigação civil é a que o
agente, com seu comportamento, atuam como se pudesse efetuar o pagamento,
iludindo a vítima. O silêncio do agente, não revelando não dispor de numerário,
é o meio fraudulento.
1.18-AUTOTUTELA NO DIREITO CIVIL
Analisando o ordenamento civil, podem-se
apontar, com clareza, cinco hipóteses específicas, em que a lei autoriza a
pessoa que teve seu direito violado a utilizar-se dos seus próprios meios para
por fim a lesão perpetrada. São os seguintes: o embargo extrajudicial na ação
de nunciação de obra nova, o direito de retenção, o penhor legal, a legítima defesa da posse e o
desforço imediato. Nessas duas últimas hipóteses, vide o disposto no CCB.
Art. 1.210. “O possuidor tem
direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e
segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§1º “O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que
o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do
indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”
Desde os
tempos mais antigos, quando os homens passaram a manter relações entre si,
sempre houve nítida preocupação de salvaguardar a segurança dos negócios entre
eles convencionados, de modo que não se permitisse a perpetração de abusos de
direito ou de enriquecimentos ilícitos em detrimento de um prejudicado. Este,
sem dúvida, foi o escopo da positivação do ordenamento, vale dizer, o
estabelecimento de regras escritas que pudessem ser objetos da apreciação por
um órgão imparcial, visando, ao fim, a solução dos conflitos sem a necessidade
da justiça pelas próprias mãos, como era praxe nas épocas bárbaras.
È possível se fazer a distinção
em relação à legítima defesa penal. Conquanto ambas tenham repouso no mesmo
fundamento, qual seja a autoproteção de um direito próprio, diferem no seguinte
sentido: a legítima defesa penal consiste em repelir uma agressão injusta,
atual ou iminente, cuja conseqüência da sua ocorrência repercute estritamente
no campo penal. É o caso, por exemplo, da defesa
contra uma tentativa de homicídio. Já em relação à segunda - legítima defesa
civil -, ao revés, a repercussão da sua ocorrência dá-se na esfera civil,
gerando o direito, por exemplo, à manutenção da posse de um imóvel ou à
retenção de determinada coisa, como forma de garantir o adimplemento de uma
obrigação assumida.
Art.
1.210. ! “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo
receio de ser molestado.
§1º O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que
o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do
indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”
V) O penhor legal existe somente em favor das pessoas indicadas, com limitação
exclusiva das pessoas indicadas em lei, enquanto o direito de retenção é dotado
de maior elasticidade, outorgando-se a qualquer credor que, embora adstrito a
restituir a coisa, tem crédito conexo à guarda desta;
VI) O penhor legal
incide tão somente sobre bens móveis, ao passo que o jus retentionis se aplica tanto aos móveis quanto aos imóveis.
Contudo, no que se refere ao penhor legal, à inspiração do legislador foi no sentido de proteger
determinadas pessoas, em certas situações, de forma a garantir-lhes o resgate
dos seus créditos. O credor pignoratício legal, pois, havendo fundado receio de
que o perigo da demora possa acarretar o não cumprimento da obrigação, independentemente
de prévia ida ao judiciário, apossa-se de determinados bens para que sobre eles
possa constituir sua garantia real. Tem por fulcro autorização contida na lei
civil:
Art. 1.470. Os credores, compreendidos no artigo
1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade
judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante
dos bens de que se apossaram.
Havendo o periculo in mora poderá o credor
apreender os bens do devedor, tornando-se assim, efetivo o penhor, antes de
postular ao juiz competente. Dessa forma, o penhor deve abranger os bens
necessários à cobertura das despesas. Recusando-se o cliente ao pagamento, o
credor fica autorizado a apreender seus bens devendo ingressar em juízo a fim
de pleitear a homologação do penhor.
Este não se efetiva, mas com a homologação judicial.
Todavia, o penhor pode efetivar-se sem esta homologação, desde que, o credor
perceba que a demora colocará em perigo o seu crédito, hipótese em que deverá
entregar ao devedor o comprovante do penhor.
1.19 A Legítima Defesa e o Penhor
Legal
A reação a uma agressão justa não
caracteriza legítima defesa, como, por exemplo, reagir à prisão em flagrante ou
a ordem legal de funcionário público etc. O raciocínio é lógico:
se a agressão (ação) é lícita, a defesa (reação) não
pode ser legítima. Os princípios da legítima defesa no âmbito civil são os
mesmos da legítima defesa no âmbito penal Consoante o art. 25 do Código Penal
Brasileiro,
"entende-se em legítima
defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
O Código Civil, por seu turno, dispõe no art. 188,
I, que:
Art.188. Não constituem atos
ilícitos:
I – os praticados em legítima
defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
A legítima defesa, nos termos em
que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença
simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente;
direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento
subjetivo; animus defendendi.
Define-se a agressão como a
conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente
tutelado. É irrelevante que a agressão não
constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com
provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la
adequadamente. Assim, ponto de partida para análise dos requisitos da legítima
defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta
reação.
Somente depois de constatada a
injustiça da agressão, passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência,
uma vez que não terá a menor importância à constatação deste último requisito
se tratar se de agressão justa, isto é,
legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma
jurídica, isto é, não for autorizada pelo
ordenamento jurídico.
.É o penhor legal, que a lei lhes concede, encontra
justificativa na circunstância de que são eles obrigados, por força de suas
atividades, a receber e tratar com pessoa que não conhecem e que
aparentemente nenhuma garantia oferece, senão os bens e
valores que consigo possuem, ou de que são portadores.
Portanto, pode-se dizer que não
há duvida quanto a aplicabilidade da legítima defesa diante dos casos que envolvem
penhor legal. Até porque qualquer bem
jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa para repelir
agressão injusta. E os fatos que ensejam o penhor legal são, indiscutivelmente, agressão injusta, tanto que alguns são
tipificados como infração penal, como anteriormente demonstrado. E não se
há de indagar da necessidade de se ter como agressão um injusto penal, pois
para caracterização da mesma é indiscutível, como também
explorado anteriormente, a desnecessidade da presença de tal ilícito. E com
isso, inserirmos a legitimidade do penhor legal
nos demais casos presentes na lei civil.
1.20 ALGUMAS MUDANÇAS NO CÓDIGO SOBRE O PENHOR
Código Civil agora em vigor trouxe inúmeras
alterações com relação ao penhor, unificando disposições contidas em leis
extravagantes (penhor especial), como, exemplificativamente, o penhor rural, o
penhor mercantil, entre outros, além de criar a figura do penhor de
veículos.
Algumas
alterações:
O art. 1.432 torna obrigatório o registro do instrumento
de penhor, que deverá ser efetivado junto ao Cartório de Títulos e
Documentos; no artigo seguinte, os
direitos do credor pignoratício restaram ampliados, podendo
“apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder”, “a
promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que
haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o
preço ser depositado”.
Por outro lado, o art. 1.435
trouxe maiores obrigações ao credor
pignoratício, que deverá defender a posse da coisa empenhada, bem como
imputar o valor dos frutos de que se apropriar nas despesas de guarda e
conservação, dentre outros;
E com relação à extinção do
penhor, foi introduzido o art. 1.437, que não tinha correspondente no antigo
código: “Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento
do registro, à vista da respectiva prova. O art. 1.431, o NCCB reforça a idéia de transferência efetiva da
posse, enquanto que o parágrafo único trata de excepcionar
situações específicas: “No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos,
as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e
conservar”;
Os arts. 1.438 a 1.450, o NCCB
ordenou e disciplinou os penhores especiais, mais precisamente o penhor
agrícola, o penhor rural, o penhor pecuário, o penhor industrial e o penhor
mercantil, anteriormente regido por legislação extravagante (Lei nº 492/1937,
Decreto-Lei 167/1967, Decreto-Lei nº 413/1969, etc.); Outras
alterações no instituto do penhor:
(I) A possibilidade
de o devedor requerer a alienação de uma das coisas empenhadas para o pagamento
integral da dívida;
(II) a supressão da
palavra "mercadoria" na relação de bens passíveis de penhor,
ensejando o entendimento de que não é mais possível a instituição de penhor
mercantil sobre estoques;
(III) a possibilidade
de alienar bem empenhado somente com o consentimento do credor;
(IV) a necessidade de
efetuar o penhor de direito e títulos de crédito, através de instrumento
público ou particular ou por endosso, devendo, neste último caso, proceder-se à
transferência do título;
(V) possibilidade de dar em penhor veículos
empregados em qualquer espécie de transporte ou condução, ampliando assim o rol
das garantias reais, e oferecendo uma opção à alienação fiduciária e à venda
com reserva de domínio.
E, por fim, as
alterações introduzidas no instituto da anticrese, que é um direito real de
garantia através do qual é transferida ao credor a posse de um imóvel para que
ele o explore e pague-se com os frutos da exploração.
1.21-RELAÇÃO DOS
CONTRATOS DE HIPOTECA, DE PENHOR, DE ANTICRESE E DE CAUÇÃO, BEM COMO SEGURO DE
VIDA E DE ACIDENTES PESSOAIS QUE RESULTE MORTE OU INCAPACIDADE.
Os contratos
de seguro também dão ensejo à execução forçada, sejam eles de vida ou de acidentes
pessoais. Nesses casos, a liquidez desses títulos extrajudiciais pode ficar
condicionada a documentos ou declarações posteriores à celebração do contrato,
como a certidão de óbito ou o atestado médico.
É possível a penhora de crédito na medida
em que se trata da penhora de um valor do qual o devedor é titular e como
parte de seu patrimônio está vinculado ao cumprimento da obrigação devida (art.
591). Vejamos o que diz o art. 672, in verbis:
"Art.
672. A penhora de crédito, representado por letra de câmbio, nota promissória,
duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, este
já ou não em poder do devedor."
Portento é importante lembrar que
se faltar algum requisito essencial aos títulos de crédito não é
permitida ao credor a via executória em face da característica da literalidade e do
formalismo dos títulos cambiais, mas desde já se abre o caminho da tutela
monitória (arts. 1.102 e ss.).
1.22 DA
EXTINÇÃO DO PENHOR
O
penhor é um direito acessório constituído em garantia de uma obrigação. Se esta
se extingue, extingue-se aquele. Perecendo a coisa, o penhor fica sem objeto,
se o objeto dado em penhor estiver seguro, e a sua destruição for indenizada
pelo responsável, a garantia transferir-se-à para a indenização.
Deste modo, extingue-se o penhor, de acordo com o art. 1.436 do CC, pela extinção da dívida, pelo
perecimento do objeto, pela renúncia, pela confusão, pela adjudicação judicial,
remissão ou venda amigável do penhor, pelo
escoamento do prazo (se a garantia for dada a termo certo) e pela
resolução do direito De quem empenha, como no caso de revogação de doação.
A renúncia extingue tão somente o
penhor, não a divida, mas a renuncia da divida extingue o penhor, pois o
acessório segue o principal. E se o credor adquire a propriedade da coisa
empenhada, não mais há penhor, que sempre pressupõe coisa pertencente a outro.
Executado o penhor, será a coisa vendida judicialmente, podendo o credor
adjudicar o bem, não havendo licitante, sempre pelo preço da avaliação.
Sabe-se, que toda pessoa pode
renunciar direitos. A renúncia tácita resulta de fatos, inequívocos; em relação
ao credor pignoratício, é presumida quando for vendido particularmente o penhor
sem reserva do preço, quando for restituída a coisa empenhada ao devedor e quando
anuir à substituição do penhor por outra garantia. O inciso segundo
trata da aplicação do principio da indivisibilidade da garantia real, que recai
sobre a totalidade dos bens, e os vincula em cada uma de suas partes.
Portanto, Penhor é um direito
real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de
alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao em razão de uma imposição
legal, com o escopo de assegurar o pagamento de certas dívidas de que
determinadas pessoas são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento
especial; determina a norma jurídica que são credores pignoratícios,
independentemente de convenção, todos aqueles que preencherem as condições e
formalidades legais, podendo, então, apossar-se dos bens do devedor,
retirando-os de sua posse, para sobre eles estabelecer o seu direito real,
revestido de seqüela, preferência e ação real exercitável erga omnes.
É um direito real de garantia,
acessório, dependente de tradição, recai sobre coisa móvel, exige alienabilidade
do objeto, o bem empenhado deve ser da propriedade do devedor, não admite pacto
comissório, é direito real uno e indivisível, e é temporário. Pode
constituir-se por:
- convenção, caso em que credor e devedor estipulam
a garantia pignoratícia, conforme seus próprios interesses
- por lei, quando, para proteger certos credores, a própria norma
jurídica lhes confere o direito de tomar certos bens como garantia até
conseguirem obter o total pagamento das quantias que lhes devem.
Já o Penhor
legal é aquele que surge, no cenário jurídico, em razão de uma imposição legal,
com o escopo de assegurar o pagamento de certas dívidas de que determinadas
pessoas são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento especial;
determina a norma jurídica que são credores pignoratícios, independentemente de
convenção, todos aqueles que preencherem as condições e formalidades legais,
podendo, então, apossar-se dos bens do devedor, retirando-os de sua posse, para
sobre eles estabelecer o seu direito real, revestido de seqüela, preferência e
ação real exercitável erga omnes.
O Penhor rural que consta na Lei
492/37 que prevê tanto o penhor agrícola art. 6º, como o pecuário art. 10; o
agrícola é o vínculo real que grava culturas, e o pecuário, animais; podem ser
objeto do penhor agrícola:
-colheitas, pendentes ou em vias de formação, que
resultem de prévia cultura, quer de produção espontânea do solo;
-frutos armazenados, ou acondicionados para venda;
madeiras de matas, preparadas para o corte, ou em toras ou já serradas e
lavradas;
- lenha cortada ou carvão vegetal; máquinas e
instrumentos agrícolas;
E do penhor pecuário, os animais
que se criam para indústria pastoril, agrícola ou de laticínios. O penhor
industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em indústria, bens da
indústria de sal, produtos de suinocultura, carnes e derivados e pescado;
caracterizando-se pela dispensa da tradição da coisa onerada, o devedor
continua na sua posse, equiparando-se ao depositário para todos os efeitos.
Penhor mercantil essencialmente
não guarda nenhuma diferença para o penhor civil; distingue-se do civil apenas pela natureza da obrigação que visa
garantir; esta obrigação é comercial.
JURISPRUDENCIA
Para nossos tribunais: “Cédula de
crédito rural. Execução por título extrajudicial, hipoteca. Penhora. imóvel.
Penhora. Execução por titulo extrajudicial. Constrição sobre imóvel onerado com
hipoteca em cédulas rurais de créditos. Penhora declarada nula pelo juiz, ex
offício, em face do art. 69 do decreto-lei n. 167/ 67. Impenhorabilidade,
porém, que não é limitada e se circunscreve ao tempo da vigência do contrato.
Hipotecarias vencidas e credor cedular ciente de execução promovida pelo
agravante. Penhor, válido e direito de prelação a ser observado. Agravo
promovido para este fim” (TJSP, AC1.286.997-1, Rel. Desc. Cerqueira leite).
É também entendimento dos nossos
tribunais que: “Habeas corpus. Prisão Civil. Penhor mercantil. Deposito. Bens
fungíveis. I- O entendimento firmado no STJ é o de que, no penhor de bens
fungíveis, o depositário não fica sujeito à prisão civil, imprópria na disciplina
aplicável à espécie, que é a mesma do mútuo (cc, art. 1.280, correspondente ao
art. 645 do cc de 2002. II_ Concessão de ordem, para afastar a ordem prisional”
(STJ, HC28187- 4° T, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, J. em 16-9-2003,
publicado em 20- 10-2003, DJ,277).
2.0 HIPOTECA
A hipoteca pode ser definida como direito
real sobre imóvel, navio ou avião que pertença ao devedor ou a terceiro,
ficando na sua posse, garantindo ao credor o pagamento da divida, pela
preferência sobre o preço alcançado na execução.
É a garantia real que se
estabelece em princípio sobre coisa imóvel que se realiza sem o desapossamento
do devedor. O imóvel afetado pela garantia da obrigação resulta em direito de
preferência, oponível aos demais credores do devedor comum e o direito de
seqüela no que interessar à eficácia da garantia hipotecária.
Art. 1.473. “Podem ser objeto de hipoteca:
I - os
imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o
domínio direto;
III - o
domínio útil;
IV - as
estradas de ferro;
V - os
recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde
se acham;
VI - os
navios;
VII - as
aeronaves.
VIII - o
direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso
X - a propriedade superficiária.
§ 1o
A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei
especial.”
A
hipoteca tem por princípio bens imóvel, podendo comportar certas exceções como
navios e aeronaves de grande porte, ainda os bens acessórios da coisa imóvel
como: o domínio direto e útil, no caso da enfiteuse, as estradas de ferro,
minas e pedreiras.
Seu
pressuposto é um direito de crédito, de natureza pessoal a garantir. Podendo
para tanto garantir qualquer crédito, pois é de natureza convencional e depende
da validade do título, garantia de dívida atual ou futura. A hipoteca é de
origem grega, é contrato unilateral, produz obrigações e direito de preferência
e de seqüela que se extingue pelo desaparecimento da dívida.
2.1 ESPÉCIE DE HIPOTECA:
1 – HIPOTECA CONVENCIONAL:
É a mais comum, pois deriva do acordo de
vontades, se originando do contrato com as formalidades já nossas conhecidas
(1.424). É mais comum nos empréstimos (obrigações de dar) quando o devedor
oferece uma coisa como garantia. Mas a hipoteca admite-se também para garantir
obrigações de fazer e de não - fazer. É possível também que terceiro
assuma a garantia de outrem, oferecendo o terceiro bem seu em hipoteca de
dívida alheia.
2.2–
HIPOTECA LEGAL:
Não deriva de contrato, mas da
lei. É um favor da lei para proteger aquelas pessoas do art. 1489. A lei
exige garantia de certas pessoas para prevenir eventuais prejuízos. Visa ao
ressarcimento de eventuais prejuízos causados, em geral, por quem administra
bens alheios (ex: o Estado tem hipoteca legal sobre os bens dos seus
tesoureiros e fiscais, inc.
I – esta
norma deveria ser mais aplicada pelos governantes; outro ex: a vítima tem
hipoteca sobre os bens do criminoso para satisfazer os danos materiais e morais
decorrentes do crime, inc.
III). Para
valer perante as partes não exige contrato, é automático, mas para valer
perante terceiros é necessário sentença do Juiz para especialização
(individualização do bem) e o registro no Cartório de Imóveis (1497 e CPC arts.
1205 a 1210).
2.3-HIPOTECA
DAS VIAS FERREAS:
Compreende o solo, os trilhos, os terrenos
marginais, as estações e os equipamentos, ou seja, todos os acessórios (1.474,
parte inicial). O registro deve ser feito no município da estação inicial da
linha (1502). As estradas de ferro têm grande importância econômica, por isso
que podem ser hipotecadas independentemente das terras que atravessem. Pena que
em nosso país, principalmente no Nordeste, as ferrovias são tão poucas, o que
leva ao desuso desta espécie de hipoteca.
2.4-HIPOTECA
DOS RECURSOS NATURAIS (1473, V, c/c 1230):
Por disposição legal e pela sua importância
estratégica, as jazidas minerais pertencem à União que tem preferência na sua
exploração; mas se o Governo Federal der autorização para um particular
explorar, poderá haver hipoteca do produto da lavra; as pedreiras podem ser
hipotecadas mais facilmente, pois independem de concessão do Estado para
exploração. Mais sobre este assunto em Direito Constitucional e Administrativo
(vide depois art. 176 da CF).
2.5 MUDANÇAS NA HIPOTECA
O instituto da hipoteca também
recebeu significativas alterações, as quais descreverei na sequencia:
I- foi introduzida a possibilidade de
hipoteca de aeronaves - art. 1.473, VII;
II- pelo
art. 1.475 restou impossibilitado o uso de cláusula que proíba a venda do
imóvel por parte do hipotecante;
III- em contrapartida, poderá ser convencionado o vencimento do crédito hipotecário no
caso de alienação do bem - art. 1.475, parágrafo único;
IV- igualmente, restou possibilitado o
desmembramento da hipoteca no caso de constituição de condomínio edilício sobre
o terreno, somente podendo se opor o credor se provar que o mesmo importa em
diminuição de sua garantia;
V - por fim, mais uma vez, devemos lembrar que
ficou possibilitada ao devedor a entrega do bem para o pagamento da dívida,
como antes referido.
Outras alterações no
instituto da hipoteca dizem respeito aos mecanismos e hipóteses de sua
constituição, substituição e reforço, e à execução dessa garantia. Dentre elas
destaca-se o dispositivo que estabelece a nulidade da cláusula contratual que
proíbe a alienação de imóvel hipotecado.
Portanto, o Código
passa a permitir ao devedor a alienação, desde que transfira ao adquirente o
ônus que grava o bem. Neste caso há a possibilidade de se convencionar que a
alienação do bem sem o consentimento do credor ensejará o vencimento da
totalidade do crédito hipotecado. È importante lembrar que as mudanças
descritas acima dependem de novas anàlises e posicionamentos do poder
judiciário podendo assim, já haver ocorrido novas mudanças no CCB.
2.6
EXTINÇÃO DA HIPOTECA:
art. 1.499,CCB
I – a hipoteca é acessória, então
extinta a obrigação principal, extingue-se a garantia.
II – extinta a coisa (ex: navio
hipotecado afundou) extingue-se a garantia, salvo se a coisa tinha seguro ou
alguém foi responsável pelo perecimento (§ 1o do 1425 – ocorre a
sub-rogação na indenização, mas de qualquer modo a hipoteca se extingue pois
não pode incidir sobre pecúnia).
III – resolvendo-se o domínio
extinguem-se os direitos reais concedidos na sua pendência (revisem resolução
da propriedade; ex: alguém compra uma casa com cláusula de retro venda (505) e
efetua uma hipoteca, porém depois vem a perder a casa porque o vendedor exerceu
a opção de recobrá-la, vai se extinguir assim a hipoteca, 1359, e o credor
poderá cobrar a dívida antecipadamente).
IV – o credor pode renunciar ao
crédito, quanto mais à garantia; a renúncia à garantia deve ser expressa e é um
sinal de que o credor confia no devedor, então o credor hipotecário transforma-se
em mero credor quirografário.
V – a remição é com “ç”; a
remissão com dois “s” da dívida significa extinção da obrigação (inc. I) e a
remissão da garantia significa renúncia (inc. IV). Remição com “ç” é o resgate
do bem, liberando o bem do ônus pagando a dívida que o bem garante; visa mais
extinguir o gravame do que a dívida. Vocês verão isso em processo civil e
também no 1.481. Ainda no 1.478: o credor da 2a hipoteca pode remir
a 1a hipoteca, pagando a dívida ao 1º credor e sub-rogando-se no seu
crédito contra o devedor comum, a fim de que o imóvel não seja alienado.
Tanto no 1.478 como no 1481 existe remição, só que a do 1481 é que efetivamente
libera o imóvel, pois o 1478 apenas extingue a 1ª hipoteca.
VI – arrematação e adjudicação do
imóvel são atos finais da ação de execução para satisfazer o credor, assunto
que vocês vão estudar em processo civil.
VII – por sentença que anule a
hipoteca caso, por exemplo, o contrato não atenda ao 1.424 ou o devedor
hipotecante não tenha legitimidade por faltar outorga uxória.
VIII – pela prescrição da dívida:
a dívida não cobrada em dez anos (205) transforma-se em obrigação natural, mas
a garantia se extingue.
XIX – pela confusão/consolidação:
se o credor comprar/herdar/ganhar o bem hipotecado a garantia se extingue,
afinal não pode haver hipoteca em bem próprio. Não pode haver garantia na coisa
própria, salvo a alienação fiduciária, que veremos na próxima aula, e tem
natureza jurídica controvertida.
X – pela perempção: é o decurso
do prazo máximo da hipoteca de trinta anos, salvo fazendo-se nova
especialização (1485 e 1498). A hipoteca legal não tem prazo, persiste enquanto
persistir a situação que a originou.
Extinta a hipoteca por qualquer
destes motivos, deverá ser cancelado o registro no Cartório de Imóveis (1500).
Portanto, hipoteca
é o direito real que o devedor confere ao credor,
sobre um bem imóvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda
pelo resgate da dívida. É de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que
a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem
transmissão de posse ao credor, o que confere aos primeiros o direito de
promover a sua venda judicial para pagamento, preferencialmente em caso de
inadimplência.
É, portanto, um direito sobre o
valor da coisa onerada e não sobre sua substancia. Podem ser objeto de
hipoteca, os imóveis e seus acessórios; os recursos naturais; os navios; as
aeronaves; o gasoduto; o direito de uso especial para fins de moradia; o
direito real de uso resolúvel de terreno público ou particular e a propriedade
superficiária.
JURISPRUDÊNCIA
No entendimento de nossos tribunais, deve ser
destacada a súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Para nossos tribunais:
“Hipoteca- Execução de imóvel hipotecado pelo primeiro credor hipotecário-
necessidade de notificação judicial do segundo credor, nos termos do art. 826
do cc, que nenhuma distinção faz entre a primeira e a segunda hipotexa (STF-
Ement.) (RT, 551/ 273)” Em relação ao
execução ou na penhora. A “arrematação do imóvel gravado de hipoteca garante ao
credor hipotecário a preferência no recebimento de seu crédito” (RSTJ, 151/
403).
Inocorre a pretendida
impenhorabilidade do bem hipotecado' (STF-1ª Turma, RE 103.425-4-SP, rel. Min. Néri da
Silveira, j. 21.6.85, não conheceram, v.c., DJU 27.2.87, p. 2.956). (...) 'É
penhorável, por credor quirografário, o imóvel hipotecado (RT 575/138, bem fundamentado,
JTA 92/31, 92/395, 106/112), mesmo porque 'o crédito hipotecário, privilegiado
que é, será preferencialmente satisfeito, restando ao quirografário a sobra''
(RTFR 140/131).
3.0 ANTICRESE
Para Carlos Roberto Gonçalves
(2009), É um direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de
coisa frugívera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no
pagamento da dívida. Segundo Washington de Barros Monteiro in Gonçalves (2009),
é o uso contrario, recíproco, uso da soma que tem o devedor, contra o uso dos
frutos ou dos rendimentos, que tem o credor anticrédito. È uma garntia em favor
do credor.
É o contrato pelo qual o devedor,
ou um terceiro atribui a posse de um imóvel seu ao credor, para que este
perceba em compensação da dívida, os respectivos frutos, art. 1.506 cc. A anticrese tem pequena utilização e esperava-se
até mesmo que, com o advento do novo código, ela desaparecesse. Mas não foi o
que aconteceu. O novo código manteve-a e acrescentou outros conceitos como:
(I) Possibilidade de o credor arrendar o imóvel
para ser explorado por terceiros;
(II) Possibilidade de o devedor transformar a
anticrese em arrendamento, quando ele não concordar com a prestação de contas
que o credor é obrigado a fazer-lhe;
(II) Possibilidade do adquirente do bem gravado em
anticrese, fazer remição da dívida antes do seu vencimento e imitir-se na posse
do imóvel.
Embora não tenha inovado muito o
direito material, o novo Código trouxe melhorias importantes para as garantias,
que permitirão certamente uma utilização mais racional e mais ampla pelos
agentes econômicos. Outras inovações e melhorias serão necessárias. A aplicação
dos novos dispositivos aos fatos da moderna economia globalizada certamente
levará os operadores do direito a identificá-las, esperando-se que a partir daí
os legisladores possam fazer a sua parte.
A sua
garantia encontra-se na percepção dos frutos, possuindo caráter misto por ser
direito real de garantia, de gozo e direito real de aquisição. Também de origem
grega anticrese significa contrafruição.
O credor
na posse da coisa, por efeito do pignus, percebe
os frutos, o que não ocorre no penhor moderno. Foi proscrita por Justiniano e
combatida pelo direito canônico. Ressurgiu no final da Idade Média, junto com
os juros e foi aprimorada no Código Napoleônico. É direito real de garantia
clássico, junto com o penhor e a hipoteca. Mas a anticrese está em desuso
porque não permite o jus vivendi.
É a
garantia real que se estabelece em princípio sobre coisa imóvel que se realiza
sem o desapossamento do devedor. O imóvel afetado pela garantia da obrigação
resulta em direito de preferência, oponível aos demais credores do devedor
comum e o direito de seqüela no que interessar à eficácia da garantia
hipotecária.
Ou seja, se o devedor não pagar a dívida o
credor não vai vender o bem gravado, mas sim vai administrá-lo por até quinze
anos para retirar os frutos, prestando contas e apresentando balanços. (1423,
1506, 1507). Na anticrese o credor vai se pagar pelas próprias mãos, ou
seja, vai ter que trabalhar/administrar para se pagar. O devedor recebe o
empréstimo e o credor recebe a coisa para usufruir.
3.1 INCONVENIENTES DA ANTICRESE:
I a privação da propriedade imóvel pelo devedor
proprietário;
II a dificulta a circulação de
bens;
III a transferência de bens
alheios.
3.2 DESVANTAGENS DA ANTICRESE:
1 - o credor tem que
trabalhar/gerenciar/administrar a coisa sob pena de perdas e danos para o
devedor (1508);
2 - não pode haver sub-anticrese como pode haver
sub-hipoteca;
3 - a coisa
é entregue ao credor, enquanto na hipoteca, na alienação fiduciária e no penhor
especial a coisa permanece com o devedor;
4 – o credor
anticrético não se sub-roga na indenização em caso de destruição ou
desapropriação do bem; a dívida não vai se extinguir, mas o credor torna-se
quirografário.
3.3 MODOS
DE XTINÇÃO DA ANTICRESE
Segundo
Carlos Roberto Gonçalves (2009), a anticrese como todos os direitos reais de
garantia, constitui relação jurídica acessória. A sua existência depende,
portanto, da relação obrigacional, cujo resgate visa assegurar.
_ Por perecimento CC, art. 1.509.
_ Pela caducidade CC, art. 1.423
Pode ser concedida pelo
proprietário usufrutuário, ocorrendo à alienação dos frutos, mediante a entrega
do imóvel ao credor. Tendo o credor anticrético o direito à posse e ao uso e
gozo do imóvel. Extinguindo-se pela extinção do direito principal que é o
crédito.
Portanto, a anticrese é uma
convenção mediante a qual o credor, retendo um imóvel do devedor, percebe os
seus frutos para conseguir a soma em dinheiro emprestada,
imputando na dívida e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo.
Resolve-se a anticrese pelo pagamento da dívida; pelo término do prazo legal; pelo perecimento do bem anticrético; pela desapropriação; pela renúncia do anticresista; pela excussão de outros credores, quando o anticrético não opuser seu direito de retenção.
Resolve-se a anticrese pelo pagamento da dívida; pelo término do prazo legal; pelo perecimento do bem anticrético; pela desapropriação; pela renúncia do anticresista; pela excussão de outros credores, quando o anticrético não opuser seu direito de retenção.
A
anticrese autoriza, portanto, o credor a reter o imóvel, para perceber os seus
frutos e rendimentos, com o escopo de compensar o débito dos juros e amortizam
o capital de divida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem
dado em garantia. È um direito real de garantia sobre coisa alheia.
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
A aquisição da propriedade pode ser originária
ou derivada; é originária quando a propriedade é adquirida sem
vínculo com o dono anterior, de modo que o proprietário sempre vai adquirir
propriedade plena, sem nenhuma restrição, sem nenhum ônus (ex: acessão,
usucapião e ocupação); a aquisição é derivada quando decorre do
relacionamento entre pessoas (ex: contrato registrado para imóveis, contrato
com tradição para móveis, sucessão hereditária) e o novo dono vai adquirir nas
mesmas condições do anterior (ex: se compra uma casa com hipoteca, vai
responder perante o Banco; se herda um apartamento com servidão de vista, vai
se beneficiar da vantagem)
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Depois estudaremos a aquisição da propriedade dos
móveis, por hoje vamos conhecer como é possível se tornar dono de bens imóveis:
são quatro os modos, previstos no art. 530 do código velho. Destes quatro
modos, apenas a aquisição pelo direito hereditário não vai nos interessar neste
semestre, mas apenas em Civil 7. Vamos conhecer logo os outros três modos:
1 – Registro: antigamente chamava-se de
transcrição; é aquisição derivada. O registro é o modo mais comum de
aquisição de imóveis. Conceito: se trata da inscrição do contrato no cartório de
registro do lugar do imóvel. Existem cartórios de notas (onde se faz
escritura pública, testamento, reconhecimento de firma, cópia autenticada) e cartórios
de registro de imóveis em nossa cidade. Cada imóvel (casa, terreno,
apartamento) tem um número (= matrícula) próprio e está devidamente registrado
no cartório de imóveis do seu bairro (se a cidade for pequena só tem um). O
cartório de imóveis tem a função pública de organizar os registros de
propriedade e verificar a regularidade tributária dos imóveis, pois não
se podem registrar imóveis com dívidas de impostos. A função é pública, mas a
atividade é privada, sendo fiscalizada pelo Poder Judiciário. A lei 6.015/73
dispõe sobre os registros públicos. Quando você compra/doa/troca um imóvel você
precisa celebrar o contrato através de escritura pública (arts. 108 e 215) e
depois inscrever essa escritura no cartório do lugar do imóvel. Só o
contrato/entrega das chaves/pagamento do preço não basta, é preciso também
fazer o registro tendo em vista a importância da propriedade imóvel na nossa
vida. O registro confirma o contrato e dá publicidade ao negócio e segurança
na circulação dos imóveis. A escritura pode ser feita em qualquer cartório
de notas do país, mas o registro só pode ser feito no cartório do lugar do
imóvel, que é um só. Ver 1245 e §§. O título translativo a que se refere o § 1º
em geral é o contrato. O registro de imóveis em nosso país não é perfeito,
afinal o Brasil é um país jovem e continental, e muitos terrenos ainda não têm
registro, mas o ideal é que cada imóvel tenha sua matrícula com suas dimensões,
sua história, seus eventuais ônus reais (ex: hipoteca, servidão,
superfície, usufruto, etc) e o nome de seus proprietários. No cartório de
imóveis se registra não só a propriedade, mas qualquer direito real (ex:
hipoteca, servidão, superfície, usufruto, etc). Antes do registro do contrato
não há direito real, não há propriedade, não háseqüela ainda em favor do
comprador (§ 1º do 1245), mas apenas direito pessoal, de modo que se o vendedor
desiste, a regra é o contrato se resolver em perdas e danos (art. 389 é a
regra, e o 475 é a exceção, lembram desses artigos, não é?)
Observação: carro tem registro no DETRAN, mas
carro não é imóvel, mas bem móvel, por isso para se tornar dono do carro não é
necessário o registro. Voltaremos a esse assunto quando formos estudar a
aquisição da propriedade móvel através da tradição (1267).
Características do registro: fé pública
(presume-se que o registro exprima a verdade; o cartório deve ser bem
organizado e os livros bem cuidados, cabendo ao Juiz fiscalizar o serviço; os
livros são acessíveis a qualquer pessoa, 1246); possibilidade de retificação
(se o registro está errado, o Juiz pode determinar sua correção, 1247); obrigatoriedade
(o registro é obrigatório no cartório de imóveis do lugar do imóvel: § 1º do
1245) e continuidade (o registro obedece a uma seqüência lógica, sem
omissão, de modo que não se pode registrar em nome do comprador se o vendedor
que consta no contrato não é o dono que consta no registro; muita gente
desconhece a importância do registro, ou então para não pagar as custas, só
celebra o contrato de compra e venda; aí fica transmitindo posse de um para
outro; quando finalmente alguém resolve registrar, não encontra mais o dono, aí
o jeito é partir para a usucapião).