quarta-feira, 4 de dezembro de 2013

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

HABEAS CORPUS 

História e Objeto a ser Tutelado

O direito fundamental serve como alicerce para todo ordenamento jurídico com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. 


O HC é um direito e também um remédio constitucional. 


Caberá Habeas Corpus somente compra autoridade coatora e não ao particular que impossibilite a locomoção. 

Trata-se de um remédio constitucional, pode ser impetrado por qualquer pessoa, é uma ação gratuita, autônoma, pode ser de ofício, não precisa de advogado. 

Não tem prazo, pode ser repressivo ou preventivo, cabe contra o particular (com particularidades)

O HC tutela o direito de liberdade de locomoção, é o objeto tutelado pelo HC. Súmula 395, STF - Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.

Antes o HC era utilizado para sanar qualquer lesão ou ameça a lesão do direito da pessoa (era muito abrangente) e com o passar do tempo, a partir de 1999, o HC foi fixado como objeto do HC o direito a liberdade de locomoção. 

Quando tratamos do direito de livre expressão por exemplo, a ação que resguarda esse direito é outro instrumento e não o HC, pois, como já dito, este tem tutela específica. 

Qualquer pessoa pode impetrar o Habeas Corpus - art 5° LXVIII - CF - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Tem essa legitimidade a pessoa física - capaz, incapaz, com ou sem capacidade postulatória.

Pode ser a pessoa física que foi coagida ou terceiro em favor da pessoa coagida, ou seja, um terceiro que tenha conhecimento da prisão ilegal.

A pessoa jurídica também poderá impetrar o HC em favor de terceiro, desde que este seja pessoa física coagida, nos casos de crimes ambientais, por exemplo. 

Em todas as hipóteses deverá existir uma autoridade coatora, ou seja, pessoa investida e competente para exercer função, munus público.

Autoridade Coatora - pessoa que tem poder público, precisa estar relacionada com a sua atividade funcional aquela execução, ou seja, executa determinada prisão nos poderes do seu exercício funcional. 

E o particular? Poderá quando exercer atividade delegada (mesário, jurado, etc).

Art. 647 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.
A coação ilegal, a coação é a limitação do direito de liberdade de locomoção pela ameaça ou pela força, e será ilegal quando ocorrer contra a lei, e se dá com o abuso de poder, que ocorre quando a autoridade pública age com excesso de poder (extrapola, age mais do que deveria) ou por desvio de finalidade (faz o que não deve).

No caso de ato praticado por autoridade não competente trata-se de abuso de poder por excesso, por exemplo, juiz que não é competente para tal local, imaginemos que o juiz decrete  a prisão em comarca que não a sua, isso é abuso de poder na modalidade de excesso. 

No CPP o Habeas Corpus é um recurso, o HC trata-se de uma ação autônoma. 

O inciso I do 648, fala da justa causa (materialidade e autoria), a falta da justa causa origina o direito de impetrar o HC. Caso o seu cliente (penalistas de plantão, rs) foi preso sem justa causa, caberá HC repressivo, e nesses casos, ao final, juiz então emitirá o alvará de soltura. 

Existe a hipótese de Habeas Corpus preventivo, que ocorre quando a pessoa ainda não foi presa, busca-se evitar a prisão, e já nesses casos, ao final, em decisão judicial será emitido o salvo conduto.

O inciso II trata do excesso de prazo, como sabemos, o prazo da prisão temporária por exemplo, é de 05 dias, prorrogáveis por mais 05, e no caso dos crimes hediondos o prazo e de 30 dias prorrogáveis por mais 30. Se passar desse prazo, configura-se a coação ilegal e a possibilidade da impetração do HC.

A finalidade do HC é sustar a coação do direito de liberdade de locomoção. Habeas Corpus são direitos e instrumento para concepção de direitos, o que nunca vai mudar, por isso dizemos que o HC é direito e também um remédio constitucional, pois busca efetivar o direito (liberdade de locomoção). 

Legitimidade Ativa - qualquer pessoa física em nome próprio ou de terceiro. E a pessoa jurídica, somente em nome de terceiro (pessoa física). 

Legitimidade Passiva - Autoridade coatora, e o particular (como exceção). 

Cabimento - art. 648 - prisão ilegal (prisão em flagrante, temporária, preventiva, fiança) e abuso de poder (excesso e desvio).

Quando ocorre a prisão em flagrante, o prazo da comunicação dos autos ao juiz é de 24 horas, passado esse prazo e não observada a comunicação, a prisão será considerada ilegal cabendo a ação de HC. 

Já vimos os prazos da prisão temporária, e se ultrapassados também possibilitará a impetração do HC. 

A prisão preventiva não tem prazo e é regida pelo rebus sic stantibus, ou seja,, está relacionada com o estado momentâneo, enquanto permanecer aquela situação que autoriza a prisão ele ficará preso.

Fiança é um direito do indivíduo, nas hipóteses em que é cabível, não for comunicada ao indivíduo desse direito, ou negado, caberá HC. Por exemplo, no crime ambiental cabe a fiança, e caso o delegado se negar a arbitrá-la, caberá HC, ou quando fizer um arbitramento absurdo, pois para estipular o valor da fiança será levada em consideração a gravidade do delito cometido e a condição econômica do indivíduo.

Procedimento Nulo - caberá HC contra provas obtidas de forma ilícita, pois poderá levar a uma prisão temporária ou preventiva, e nesse caso, pede-se no HC a anulação.

Investigação Ilegal - Impetra-se o HC para trancar o procedimento investigativo. 

HABEAS DATA

Na época em que o instituto jurídico do Habeas data foi criado, não contávamos com a facilidade da internet e desta forma, o acesso à informação não era uma questão tão fácil de ser resolvida.

Na realidade, ainda nos dias atuais, existem certos tipos de informações que seu acesso não é permitido e eventual necessidade de alterar seu teor é quase impensada.


Assim, mesmo na época da internet, em que o acesso às informações tornou-se bem mais acessível, o instituto do Habeas data, constiui em um instrumento hábil e eficaz instrumento jurídico, posto a disposição do cidadão, como meio de possibilitar seu acesso a informações constantes de registros ou bancos de dado públicos ou de entidades privadas, que administram informações de caráter público.

O instituto jurídico do Habeas data é um tipo de ação que foi introduzido no mundo jurídico brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1988.

Inserido entre as garantia e direitos fundamentais do cidadão, o Habeas data encontra-se regulamentado no artigo 5º da Constituição Federal, inciso LXXII.

Constituição Federal 1988
Art. 5º...
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;


Conceito - Trata-se de um tipo de ação constitucional que assegura ao impetrante o direito ao acesso às informações referentes a registros pessoais constantes de bancos de dados de entidades públicas ou particulares, quando dotadas de caráter público.


Também, o Habeas data, prevê a possibilidade de o impetrante poder proceder à retificação de dados pessoais que não condizem com a realidade.



  


É importante ressaltar que o direito resguardado pelo Habeas data, se refere ao conhecimento ou retificação exclusivamente de informação pessoais do impetrante constantes de bancos de dados de entidades públicas ou particulares, quando dotadas de caráter público.

Legitimidade ativa e passiva


São legitimados ativos para impetrar a ação de Habeas data, qualquer pessoa física brasileira ou estrangeira que esteja interessada em ter acesso ou retificar, as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados públicos ou de entidade privadas, de caráter público.



Há a possibilidade de sucessores legítimos impetrarem a ação de habeas data no caso de falecimento do interessado, todavia é vedada qualquer outro tipo de substituição processual.



Já quanto a legitimidade passiva, são legitimados para figurem no pólo passivo da demanda, ou seja, como réus na ação de Habeas data, as entidades governamentais ou particulares que administram registros ou bancos de dados de caráter publico.

Incluem-se nestes casos, os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como as entidades da Administração Direta ou indireta.


Requisitos - A norma constitucional não estabelece qualquer restrição ao cidadão para fins de impetração do Habeas data.

Todavia, o poder judiciário tem interpretado que é necessária a postulação prévia sob a via administrativa como requisito para a impetração do Habeas data, via constitucional.

Desta forma, seguindo a linha de posicionamento dos Tribunais, o Habeas data somente poderia ser impetrado, depois de comprovado o insucesso pela via administrativa.

Este entendimento, atualmente, encontra-se sedimentado na súmula nº 02 do Superior Tribunal de Justiça:

Superior Tribunal de Justiça 
Súmula nº 02
"Não cabe habeas data se não houver recusa por parte da autoridade administrativa."

Na realidade esta restrição ao direito de impetrar a ação de Habeas data, mostra-se oportuna tendo em visa a possibilidade de não onerar o poder judiciário com mais uma demanda que poderia ser solucionada pela via administrativa.

Objeto - Ação de Habeas data tem como objeto o acesso a informação ou a retificação desta.

Admite-se que além do pedido de acesso a informação, seja solicitado também a retificação desta, quando realizada de forma inadequado ou em falta com a verdade.

Competência - A competência para julgamento do habeas data dependerá da função exercida pela autoridade que negou a informação ou à retificação.

Desta forma, será originariamente competente para o julgamento da ação de Habeas data, o Supremo Tribunal Federal quando o ato negatório for de responsabilidade do Presidente da República, pelo Presidente da mesa da Câmara dos deputados e pelo Presidente da mesa do Senado Federal, pelo Presidente do Tribunal de contas da União, pelo Procurador Geral da República o pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Será competente o Superior Tribunal de Justiça para o julgamento da ação de Habeas data quando o ato negatório for de responsabilidade dos Ministros de Estado e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça.

Os Tribunais Regionais Federais serão competentes para julgar a ação de Habeas data, quando o ato negatório for de responsabilidade de juizes federais o dos próprios Tribunais Federais.

Os Juizes Federais deverão ser competentes para julgar a ação de Habeas data, quando o ato negatório for de responsabilidade de autoridades federais, excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais.

No Âmbito estadual, a competência para julgamento será fixada pelas Constituições Estaduais.

A sentença proferida em ação de Habeas data que transita em julgado tem sua execução realizada por meio de oficio ordenatório proferido pelo juiz prolator da decisão, diretamente a autoridade competente.

MANDADO DE SEGURANÇA - ART. 5° LXIX -  conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O mandado de segurança de um instituto jurídico assegurado à sociedade por disposição constitucional, constituindo-se um meio rápido e eficaz, para fazer cessar ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade púbica ou particular, no desenvolvimento de função pública, que cause ou ameaça causar dano a direito individual ou coletivo liquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas data.

O direito a ser resguardado no mandado de segurança, será o direito líquido e certo, ou seja, aquele em pode ser comprovado de plano, ou seja, é a prova pré-constituída, o Mandado de Segurança não admite a dilação probatória, a prova deve ser constituída no momento da propositura da ação. 

Cabimento - poderá ser impetrado quando não couber os remédios constitucionais de habeas corpus e habeas data, portanto, tem caráter residual. 

O prazo para entrar com Mandado de Segurança, é de 120 dias decadenciais, e não muda, se o último dia do prazo acabar num sábado, não prorrogará até segunda, acabará no sábado mesmo. 

O Mandado de Segurança, só não tem preferência ao HC, porque em relação as outras ações o MS sempre terá prioridade. 

Se passar os 120 dias, e a pessoa não impetrar o MS, desde que tenha o direito líquido e certo, poderá entrar com ação ordinária com antecipação de tutela. 

Primeiro analisa-se: Quando algum direito seu for ferido, e pretender impetrar o MS, terá que analisar e se fazer as seguintes perguntas, está dentro do prazo? Se tiver no prazo de 120 dias que é decadencial, passa para a próxima pergunta, tem direito líquido e certo (prova pré-constituída)? Se tiver, ainda se faz outra pergunta: Existe outra ação específica para o caso? E só quando a resposta for não, ou seja, quando não houver outra ação específica é que poderá impetrar o Mandando de Segurança.


O MS tem forma prevista em Lei, inclusive a necessidade da prova pré-constituída.

Legitimidade Ativa -  aqui a pessoa física pode impetrar o Mandado de Segurança, mas não na mesma amplitude do HC, no MS a pessoa física precisa ter capacidade para praticar ato civil (capacidade civil) e também tem que ter capacidade postulatória (precisa de advogado). 



A pessoa jurídica poderá impetrar Mandado de Segurança.

O sujeito ativo (impetrante ou paciente) é a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, titular do direito líquido e certo. Neste subitem, importa descrever, ou apontar, quem é esse titular de um direito que se diz líquido e certo, ou seja, quem poderá manejar, em juízo, seja no âmbito estadual, seja no federal, a ação de mandado de segurança, o chamado remédio constitucional, para uns, bem como o mandamus, para outros quantos gostam de enfeitar os conceitos. Ficamos com a doutrina do mestre, ao enfatizar que “qualquer pessoa pode lançar mão do mandado de segurança para corrigir o ato abusivo de agente do Poder Público, que lhe tenha ofendido direito líquido e certo. Não importa se pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, se brasileiro ou estrangeiro.”

O Mandado de Segurança Coletivo - é ação específica - art. 5° LXX - Trata-se de ação igualmente de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituição, podem ajuizar para defesa, não de direitos próprios inerentes a essas entidades, mas de direito líquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituição processual.


Conforme art. 5º,inciso LXX da Constituição Federal, pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical;
c) entidade de classe; ou
d) associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

O Mandado de Segurança Coletivo é diferente de litisconsórcio ativo, nesse último caso, o que há é mais de uma pessoa no polo ativo, enquanto que o MS coletivo só poderá ser impetrado pelas pessoas listadas acima, que servirão como substitutos processuais, defendendo direito líquido e certo dos seus membros e não seus propriamente.

Legitimidade Passiva - Caso se tratasse de uma ação, por exemplo, de rito ordinário, perguntaríamos quem é o réu? No entanto, importa lembrar que em se tratando de MS, a nomenclatura da parte passiva há de se chamarimpetrado, haja vista que, ao autor, dá-se o nome de impetrante, isso porque o ato de acionar o judiciário por meio do MS é impetrar. De forma que, salvo os diferentes discursos a despeito do tópico, pensamos que o sujeito passivo (impetrado) deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público, representado, formalmente, pelo agente público com autoridade, portanto, dotado de poderes para a consecução do ato impugnado. E quem seria tal pessoa? 

O MS é impetrado contra aquela autoridade que cometeu o ato ilegalmente contrário ao direito líquido e certo do impetrante. Só que, na petição de resposta à ciência da realização do cumprimento da determinação judicial, figurará como titular a pessoa jurídica da qual a autoridade está diretamente vinculada, como agente público com poder de comando sobre o ato impugnado: “na verdade, a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a legitimidade formal para defender a pessoa jurídica de direito público em cujo nome se praticou o ato impugnado, isto é, a União o Estado, o Município.Considera-se ato de autoridade “todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público.

A autoridade coatora não será necessariamente quem executou o ato, mas a aquela de quem o ato emanou. 

Competência 

A competência para julgamento irá depender da função desempenhada pela autoridade coatora.

Desta forma, será competente para o processamento e julgamento da ação de mandado de segurança, o Supremo Tribunal Federal, quando o ato impugnado for de responsabilidade do Presidente da República, das Mesas da Câmara do Deputado e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador Geral da República ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça será competente para o processamento e julgamento da ação de mandado de segurança, quando o ato impugnado for de responsabilidade dos Ministros de Estado e do próprio STJ.

Os Tribunais Regionais Federais serão competentes para o processamento e julgamento da ação de mandado de segurança, quando o ato impugnado for de responsabilidade dos juizes federais ou do próprio Tribunal Regional Federal.

Os Juizes Federais serão competentes para o processamento e julgamento da ação de mandado de segurança, quando o ato impugnado for de responsabilidade de autoridades federais, excetuado os casos em que a competência e reservada aos Tribunais Federais.

A justiça estadual terá a sua competência estabelecida pela Constituição Estadual.

Desta forma, tanto a competência dos Tribunais de Justiça, quanto dos juizes estaduais será definida pela Constituição Estadual de cada Estado da Federação.

União - Justiça Federal/ já os Estados, DF e Municípios - Justiça Estadual - nos dois competência da Vara da Fazenda Pública - Justiça Federal;

Autarquia e Fundação Pública - de competência da Vara da Fazenda Pública e Justiça Federal. 

Sociedade de Economia Mista - competência da Vara Cível e nada da FP.

Caixa Econômica Federal e Correios, Empresa Pública Federal - competência federal.

Devido à especificidade do mandado de segurança que se baseia, sobretudo na celeridade do processo e na existência de violação a direito líquido e certo, comprovado fundamentalmente na prova produzida pelo impetrante e pelas informações prestadas pelo impetrado, não se admite argüições incidentes em uma ação de mandado de segurança.

AÇÃO POPULAR

Trata-se de um instrumento jurídico posto a disposição do cidadão como meio de proteção do patrimônio público em face de atos ilegais produzidos pelos agentes públicos.

Ou seja, em linguagem bem simples, pode-se dizer que ação popular é uma ação pelo qual qualquer cidadão pode se utilizar como meio hábil de defender o patrimônio público.


Constituem pressupostos indispensáveis para impetração de uma ação popular:

Autor comprovar a condição de cidadão, haver ilegalidade ou imoralidade pública praticada por autoridade pública e haver lesão ao patrimônio público.

a) o autor ser cidadão

Ser cidadão quer dizer que é brasileiro, nos termos da lei eleitoral, homem ou mulher e em pleno exercício de seus direitos políticos.

É importante ressaltar que a prova da cidadania se faz através do título de eleitor, conforme prevê a Lei nº 4.717/65.



b) Ilegalidade ou imoralidade pública

Considera-se como ilegalidade ou imoralidade pública qualquer ato de uma autoridade pública ou a esta equiparada que não obedeça ao disposto preconizado na Lei, importando assim, por conseqüência, lesão ao patrimônio público.

c) lesão ao patrimônio público

Inicialmente deve-se ressaltar que a patrimônio público abrange "bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico", conforme dispõe a Lei nº 4.717/65. 

Acrescente ainda, os bens jurídicos, por expressa determinação da Constituição Federal.

Desta forma, deve-se considerar lesado o patrimônio público qualquer ato que ataque a moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e ao patrimônio cultural.

OBJETO Ação popular tem como objetivo a anulação de um ato lesivo ao patrimônio público, bem como a condenação dos responsáveis na penas da Lei, como a restituição do bem ou a indenização por perdas e danos.

Deve-se ressaltar que a ação popular pode ser impetrada tanto para ato comissivo lesivo ao patrimônio público, quanto para ato omissivo lesivo ao patrimônio púbico.

Tratando-se de uma lesão que envolva bens culturais e naturais, os valores arrecadados pelas indenizações resultantes da procedência da ação popular irão se destinar ao Fundo para Reconstituição de Bens Lesados, conforme dispõe a Lei nº7.347/85. (ação civil pública). 

LEGITIMIDADE



São legitimados ativamente para impetrarem ação popular, qualquer cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, que esteja em pleno exercício dos direitos políticos.

Admite-se a formação de litisconsórcio, que neste caso será facultativo.

Também admite-se a substituição do pólo ativo por outro cidadão, bem como pelo Ministério Público.



Quanto à legitimidade passiva, podem figurar como réus na ação popular, pessoas jurídicas, públicas ou privadas, pessoas físicas, enfim todos aqueles que foram responsáveis pelo dano ou que obtiveram algum benefício com a lesão ao patrimônio público.

No caso da legitimidade passiva, a formação do litisconsórcio passivo é obrigatória.


COMPETÊNCIA 

São competentes para processar e julgar a ação popular os juízos competentes para julgar as causas de interesse da União, do Distrito Federal, dos Estados membros, dos Municípios e das pessoas jurídicas pertencentes a essas entidades políticas.

Desta forma, a competência irá ser distribuída de acordo com a organização judiciária de cada Estado, ressalvado os casos de competência originária.

Quando o pleito interessar simultaneamente a União e demais pessoas jurídicas, políticas ou não, prevalecerá o foro da União. Quando o pleito interessar simultaneamente a um Estado-membro e demais pessoas jurídicas, políticas ou não, prevalecerá o foro do Estado-membro.

Em Minas Gerais, por exemplo, quando o pleito é de interesse do Estado, a competência para julgamento é da Vara da Fazenda Pública Estadual.

É importante ressaltar que a propositura da ação torna preventa a jurisdição do juízo para todas as posteriores que tenham as mesmas pessoas e os mesmos fundamentos.


A participação do Ministério Público em uma ação popular é obrigatória

Em se tratando de uma ação popular, o Ministério Público, além de ter a obrigação de acompanhar toda a tramitação da ação na condição de fiscal da Lei, também tem a obrigação de tornar mais rápida a produção de provas, de promover a responsabilidade civil ou penal, ou ambas, se for o caso, das partes envolvidas, de adotar providências para a requisição de requisição de documentos ou informações a cargo de entidades envolvidas ou outras que o juiz entenda necessário.


A lei que regulamentou a ação popular não fez qualquer menção no que se refere a possibilidade de sua impetração ante a ameaça de lesão ao patrimônio.
Desta forma, a princípio não haveria a possibilidade de impetração de ação popular preventiva ante a ameaça de lesão.


Todavia, após o advento da Lei nº 6.513/77, que considerou como bem protegível pela Ação popular o patrimônio cultural, em todas as suas variações, passou-se a ser possível a impetração de uma ação popular que vise a proteção ante a ameaça a lesão ao direito. Não há como olvidar que os danos ao patrimônio cultural, em sua maioria, são irreparáveis ou de difícil reparação, pelo que a utilização deste remédio processual preventivo se torna de grande valia.

Neste sentido, deve-se ressaltar a previsão legal, constante do §4º do artigo 5º da Lei 4.717/65, que autoriza a concessão de medida liminar com o objetivo de suspender o ato lesivo.



O juiz que receber uma ação popular, ao despachá-la, deverá ordenar à citação de todos os réus, a intimação do representante do Ministério Público e a requisição de documentos e informações necessários ao deslinde da demanda.


Deve-se observar que o prazo de cumprimento da diligência de 15 até 30 dias, conforme fixado pelo juiz, que poderá determinar sua prorrogação, caso entenda necessário.


É importante ressaltar que a autoridade que intimada a apresentar documentos, não o fizer, salvo por motivo justificado, poderá estar sujeita a pena de desobediência.


O réu tem o prazo de vinte dias para contestar a ação popular, podendo este prazo ser prorrogado, por igual período, a requerimento do interessado, desde que este comprove justo motivo.


É importante ressaltar que, sendo o caso de vários réus, o prazo é comum para todos, iniciando-se sua contagem da última citação.


A desistência de uma ação popular produz efeitos diferentes de uma ação normal.


É que se o autor da ação popular decide dela desistir, a lei estabelece que deverão ser publicados editais, legitimando qualquer cidadão ou representante do Ministério público a dar prosseguimento à ação no prazo de 90 dias.


Não havendo qualquer requerimento para a produção de provas até a data do despacho saneador do juiz, este deverá abrir vistas as partes para a apresentação de razões finais, no prazo de 10 dias.

Após a apresentação das alegações finais, o processo deverá ser encaminhado ao juiz para que este possa julgá-lo, ou seja, para proferir sentença.


A sentença deverá ser proferida no prazo de até 48 horas na hipótese de não ter sido requerido à produção de provas.

Todavia, havendo o requerimento de produção de provas este prazo é dilatado para quinze dias.


Julgada procedente a ação popular deverá o juiz prolator da decisão, decretar a invalidação do ato impugnado, condenar os responsáveis na indenização cabível, além das perdas e danos quando for o caso e condenar os réus no pagamento das custas e sucumbência.


É importante ressaltar que em se configurando dolo ou culpa por parte do servidor, poderá este, ter que suportar ação de regresso por parte da administração públicA.




Julgada improcedente a ação popular, o autor não será condenado em custas processuais, nem em honorários de sucumbência, salvo comprovado má-fé.


A decisão proferida em sede de ação popular produz efeitos erga omnes, exceto no caso de improcedência da ação por falta de provas.



Em se tratando de ação popular, a sistemática recursal é a mesma prevista pela legislação processual civil comum, obedecendo aos mesmos prazos e requisitos.


Todavia, em se tratando de legitimidade ativa, qualquer cidadão e também, o Ministério Público é legitimado para recorrer da sentença, se este não proceder em tempo hábil.



É obrigatória a remessa de oficio dos autos em se tratando de decisão que declara a carência de ação ou a improcedência, neste caso, a sentença somente produzirá efeitos após o julgamento da instancia recursal.


Em se tratando de julgamento procedente, o recurso apropriado será a apelação no prazo de 15 dias, dotado de efeito suspensivo.


O autor da ação deverá proceder à execução da sentença até o prazo de 60 dias contados do seu trânsito em julgado, pelo que transcorrido este, sem que este o faça, deverá o Ministério Público fazê-lo, no prazo de trinta dias contados do último dia do prazo reservado ao autor.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A ação Civil Pública ingressou no sistema jurídico brasileiro através da Lei Orgânica do Ministério Público, que dentre as atribuições de seus representantes, inseriu a atribuição de promover a ação civil pública.

Todavia, a lei que se referia a atribuição do representante do Ministério Público somente foi publicada em 1985, a lei nº 7.347/85. 
Em 1990, o Código de defesa do Consumidor ( Lei 8078/90), modificou vários artigos da Lei nº 7.347/85, além de ampliar consideravelmente sua abrangência de atuação.


A constituição Federal por sua vez, também prestigiou a ação civil pública, referindo-se a esta, em seu artigo 129, na seção que trata do Ministério Público.

REQUISITOS 

Inicialmente deve-se ressaltar que uma ação civil pública não se furta a obediência dos requisitos processuais comuns, constantes da legislação processual civil, pelo que o código de processo civil será boa fonte de consulta.

Todavia, em se tratando de um instrumento processual especial, a ação civil pública deve preencher certos requisitos especiais, como condição indispensável para sua validade.

Desta forma, nos termos da legislação específica, somente serão válidas ações civis públicas que se destinam a reparar ou impedir atos ou condutas que importem em dano ou lesão contra o meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, a livre concorrência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico, ao patrimônio paisagístico, ao patrimônio estético, bem como a qualquer outro interesse difuso ou direito coletivo.

CONCEITO 

Trata-se de um instrumento judicial destinado a reparar ou impedir atos ou condutas que importem em dano ou lesão contra interesses difusos ou direitos coletivos.

Uma ação civil pública tem por objetivo precípuo a cessação da conduta que importou em dano ou lesão a interesse difuso ou coletivo.

É importante destacar que a cessação da conduta pode representar em uma obrigação de fazer ou não fazer, dependendo da situação concreta.

Também objetiva a ação civil pública, uma condenação em dinheiro referente a uma indenização no valor proporcional as lesões causadas.

LEGITIMIDADE

Nos termos do artigo 5º da Lei nº 7.347/85 são legitimados ativo para impetrar uma ação civil pública: o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União Federal, os Estados-membros, os municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista e ainda, associações que tenham sido constituídas há pelo menos, um ano, e que tenham entres seus objetivos institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, a livre concorrência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico, ao patrimônio paisagístico e ao patrimônio estético.

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).


É importante ressaltar que as associações somente necessitam conter dentre seus objetivos institucionais o requisito que será utilizado na ação civil pública.

Desta forma, se uma associação deseja discutir uma questão atinente a livre concorrência é forçoso que entre seus objetivos institucionais a defesa da livre concorrência esja inserida.

A recíproca também é verdadeira, não há possibilidade de uma associação que tenha entre seus objetivos institucionais a defesa do patrimônio histórico, discutir por meio de uma ação civil pública questões que envolvam a proteção ao consumidor.


Quanto ao requisito da constituição pelo prazo de pelo menos, um ano, a própria Lei 7.347/85 prevê a sua possibilidade de dispensa pelo juiz em casos de manifesto interesse social, reconhecido através da dimensão ou característica do dano, ou da relevância do bem jurídico a ser protegido.

Em se tratando da legitimidade passiva, a questão é mais fácil de ser solucionada, vez que será legitimado passivo, ou seja, será réu em uma ação civil pública, qualquer pessoa, seja física ou jurídica, responsável pelo dano ou ameaça de ano a interesses difusos ou coletivos

COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO 

Conforme dispõe o artigo 2º da Lei nº 7.347/85 o foro de competência para o ajuizamento da ação civil pública é do local onde ocorreu o dano.

Desta forma, será competente para o julgamento o juiz de direito da comarca em que ocorreu o dano, ressalvado é claro, os casos de competência privativa


Todavia, mesmo em se tratando de casos de competência privativa, tem se admitido o deslocamento da competência para a justiça comum, em se tratando de casos em que não há a justiça especializada no local do dano, prevalecendo assim, o critério de competência estabelecido pelo artigo 2º da Lei nº 7.347/85, ou seja, o local onde ocorreu o dano.

Como exemplo, pode-se citar um caso que envolva uma empresa no qual, em regra, a competência para julgamento seria da Justiça Federal, todavia, em se tratando de localidade onde não exista Justiça Federal, têm se admitido o deslocamento da competência para a Justiça Comum.

Em se tratando de uma ação civil pública, o representante do Ministério Público assume um papel de destaque vez que além de ser legitimado ativo para a propositura da ação, ainda detém a função de atuar, obrigatoriamente, na condição de fiscal da lei, no caso de não ser o autor da ação.

Também se deve ressaltar que o representante do Ministério Público tem a função de assumir a titularidade ativa de uma ação civil pública em se tratando de desistência ou abandono da ação pelo autor, na hipótese de outro legitimado não o fizer.

É também obrigação do representante do Ministério Público, promover a execução do julgado, se o autor da ação não o fizer, no prazo de 60 dias.

Para os casos em que o representante do Ministério Público é autor da ação, deve-se ressaltar a sua atuação no inquérito civil público.

Geralmente o inquérito civil público é aberto mediante uma denúncia, mas não há qualquer impedimento que obstaculize que sua abertura seja diretamente solicitada pelo membro do Ministério Público.

O inquérito civil é o momento pré-judicial, no qual é realizada a coleta de provas e informações necessárias ao ajuizamento da ação.

É importante ressaltar que mesmo após a abertura do inquérito civil público, o representante do Ministério Público não tem a obrigação de ajuizar a ação, vez que se este entender que a ação não contém elementos justificadores para sua interposição, o mesmo poderá recomendar seu arquivamento.

Esta decisão será objeto de análise do Conselho Superior do Ministério Público que irá homologar ou não, o arquivamento do Inquérito.

RITO PROCESSUAL 

Em regra, uma ação civil pública tramita sob o rito ordinário, todavia, dependendo do valor dado à causa, poderá a ação tramitar sob a forma de rito sumário.

Admite-se a concessão de medida liminar, que irá obedecer os requisitos constantes no artigo 12 da lei 7347/85.


Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.
§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

A desistência infundada ou o abandono da ação produz efeitos diferentes de uma ação normal.

É que se o autor da ação decide desistir ou abandonar a causa, a lei estabelece que outro legitimando deve assumir a ação, se ninguém o fizer, o representante do Ministério Público deverá assumir este ônus.

Após a apresentação das alegações finais, o processo deverá ser encaminhado ao juiz para que este possa julgá-lo, ou seja, para proferir sentença.

A sentença deverá ser proferida no prazo de até 48 horas na hipótese de não ter sido requerido à produção de provas.

Todavia, havendo o requerimento de produção de provas este prazo é dilatado para quinze dias.

ulgada procedente a ação civil pública, poderá o juiz prolator da decisão impor uma obrigação de fazer ou não fazer a parte sucumbente, além de condenar os responsáveis na indenização cabível e no pagamento das custas e honorários de sucumbência.

É importante ressaltar que as importâncias recebidas em dinheiro em virtude de condenação irão destinar a um fundo de proteção aos bens lesados gerido pelo Conselho Federal ou Estadual, com participação obrigatória do Ministério Público.

Julgada improcedente a ação, o autor não será condenado em custas nem na sucumbência, salvo comprovado má-fé.

Nos termos do artigo 16 da Lei 7347/85, a decisão proferida produz efeitos erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto no caso de improcedência da ação por falta de provas.

Em se tratando de ação civil pública, a sistemática recursal é a mesma prevista pela legislação processual civil comum, obedecendo aos mesmos prazos e requisitos.

O autor da ação deverá proceder à execução da sentença até o prazo de 60 dias contados do seu trânsito em julgado, pelo que transcorrido este, sem que este o faça, deverá o Ministério Público fazê-lo.

Também estão autorizados os outros legitimados ativos, a proceder a execução do julgado, na mesma condição do Ministério Público.

sexta-feira, 11 de outubro de 2013

RESPONSABILIDADE CIVIL

RESPONSABILIDADE CIVIL

É a reparação de danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposição do equilíbrio violado.

São pressupostos da responsabilidade civil:
1 -    Ato ilícito;
2 -    Culpa;
3 -    Dano;
4 -    Nexo causal;

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Ato Ilícito – art. 186 CC

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ato ilícito é a conduta contrária ao ordenamento. O cerne do ato ilícito são a antijuridicidade e imputabilidade.

- Antijuridicidade: é o elemento objetivo do ato ilícito. É a conduta contrária ao direito, ofende a norma. É uma ação ou omissão que ofende a norma. Neminen Laedere (ninguém pode prejudicar o outro).

- Imputabilidade: é o elemento subjetivo. Significa atribuir, censurar. A imputabilidade implica no discernimento (maturidade + sanidade). 

Responsabilidade Civil do Incapaz

Ocorre que para a nossa questão entre estes preceitos, há o relevo do art. 931, I do CC (anterior 1.521,I,CC/1916) que dispõe:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

A hipótese é de responsabilidade objetiva, sendo que podemos denominar os menores de dezoito anos de incapazes para os efeitos da Teoria da Responsabilidade Civil, até porque esta não inaugura nem especifica nenhuma categoria nova, inclusive os filhos menores (8) (de idade – maioridade, 18 anos, art. 5º,caput), face aos arts. 3º e 4º do CC., e da mesma forma os amentais (3º, II, CC), muito embora no Código Civil de 1916, esta situação estava especificamente disciplinada nos arts. 156, que dispunha: "o menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado.", e art. 1.521 que condicionava a responsabilidade do incapaz a pessoa que tivesse a sua guarda ou vigilância, assim versa Silvio Rodrigues que se a responsabilidade não pudesse ser atribuída à pessoa incumbida de sua guarda ou vigilância, ficaria a vítima irressarcida (...)

Não obstante a estes pontos preliminares da Teoria Geral da Responsabilidade Civil, novo ponto central ocorre do texto: é o art. 928 do CC que dispõe:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

É com base fática no amental, no incapaz rico, com muito patrimônio, e no Princípio do Prejuízo, a que nenhum dano deve ficar sem reparação ou compensação de sua vítima, prevendo-se situações onde, por hipótese, um louco ou menor danificasse um patrimônio alheio, e apesar de ter excelentes condições financeiras para custear tais prejuízos, sendo seus responsáveis de pouquíssimas posses, era considerado inimputável. Portanto, a vítima era no sistema jurídico de 1916, obrigada a arcar, na amarga solidão, com os prejuízos sofridos. Daí que o Código Civil de 2002, hoje prevê que o incapaz, inimputável, "responde pelos prejuízos causados caso seus responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem dos meios suficientes", diga-se meios financeiros.

Muito embora a redação do art. 928 do Código Civil cause celeuma no Ordenamento Jurídico indo de encontro ao disposto no art. 942, e ainda excepcionando a regra da Responsabilidade Civil Objetiva prevista no art. 932, aquele, art. 928, insculpe na norma jurídica civilista que o incapaz, ele próprio, ressalte-se, como previsto no Código pode ser imputável, pagando com seus próprios bens até o limite da insuficiência de suas posses necessárias a sua subsistência, para a reparação dos danos que causar à vítima, respeitada a regra de que o dano causado deve ser integralmente reparado (restitutiu in integrum).

Cite-se ainda o art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (10), que reafirma a hipótese de reparação pelo assim denominado adolescente (12 a 18 anos – art. 2º, ECA; criança 0-12 anos incompletos) como medida sócio-educativa:

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

Concluindo, da conjugação dos arts. 928 e 931, I do Novo Código Civil, advém da lógica e da experiência social o raciocínio de que por primeiro devem ser imputadas as conseqüências civis dos atos danosos praticados pelo incapaz aos pais, que em regra têm mais bens, patrimônio (art. 942,CC). Em caso destes não dispuserem de condições financeiras para arcar com o prejuízo, o menor ou o incapaz responde pela indenização na força de seus próprios bens.

Para caracterização do ato ilícito são necessários dois pressupostos: a imputabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento objetivo).

Imputabilidade do agente
A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever. Dessa forma, diz-se imputável a pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos atos que pratica e para se determinar de acordo com o juízo que se faça deles. 

Aliás, é o próprio art. 186 do Código Civil que prevê o elemento imputabilidade para existência do ato ilícito. Nesse sentido, pode-se afirmar que não responde pelas conseqüências do fato danoso quem, no momento em que o fato ocorreu, estava incapacitado de entender ou querer. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender não incorre em culpa.

Tem-se, dessa forma, que os incapazes são irresponsáveis. Essa assertiva, todavia, sofre temperamentos. O Código Civil de 2002 adotou a responsabilidade mitigada e subsidiária dos incapazes. Dessarte, pelos atos dos incapazes responde primeiramente a pessoa encarregada da guarda.

Somente responderá o incapaz quando as pessoas responsáveis por ele não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Contudo, o avanço em admitir a responsabilidade do incapaz de forma subsidiária, foi informado pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, dessa forma, nosso ordenamento prevê uma indenização eqüitativa de forma a garantir o necessário à subsistência do incapaz e de quem dele depender. Esse é, também, o entendimento esposado no Enunciado 39 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos da Justiça Federal.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Culpa 

Culpa
Não basta a imputabilidade do agente, é preciso que o imputável tenha agido com culpa. O segundo elemento do ato ilícito, portanto, se expressa através da conduta reprovável, ou seja, da culpa. Esta, no âmbito da responsabilidade civil, possui duas concepções: lato sensu e stricto sensu. A primeira concepção se desdobra em dolo e culpa propriamente dita. Registre-se que aqui o dolo não diz respeito ao vício da vontade, mas ao elemento interno que reveste o ato de causar o resultado. A segunda concepção se traduz numa determinada posição ou situação psicológica do agente para com o fato.

Dolo
O dolo aparece como a modalidade mais grave da culpa lato sensu. Pode-se definir o dolo como a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem. Existem, entretanto, outras modalidades de dolo. São elas:
a) dolo direto: quando o agente atua para atingir o fim ilícito;
b) dolo necessário: quando o agente pretende atingir o fim lícito, mas sabe que a sua ação determinará inevitavelmente o resultado ilícito;
c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim lícito, mas com a consciência de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado ilícito e quer que este se produza.

Culpa em sentido estrito
A culpa stricto sensu ou propriamente dita, por sua vez, diz respeito à vontade do agente que é dirigida ao fato causador da lesão, mas o resultado não é querido pelo agente. Podemos dizer, então, que é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível . É a omissão da diligência exigível do agente.

A mera culpa (ou culpa em sentido estrito), portanto, pode ser definida como a violação de um dever jurídico por negligência, imprudência ou imperícia. Ela pode consistir numa ação ou numa omissão.
Negligência se relaciona com a desídia. É a falta de cuidado por conduta omissiva. Imprudência está ligada à temeridade, ou seja, é a afoiteza no agir. É a falta de cautela por conduta comissiva. A imperícia, finalmente, é a falta de habilidade. Em outras palavras, decorre da falta de habilidade no exercício de atividade técnica.

A culpa ainda pode ser graduada em razão da gravidade da conduta. Apesar do Código Civil não fazer qualquer menção sobre o tema, tanto doutrina quanto jurisprudência têm se utilizado dos graus de culpa no momento da fixação da indenização, especialmente no dano moral.

Entrementes, para analisar a conduta é preciso saber qual é o padrão por que se afere a conduta do lesante, ou seja, será a diligência que o agente costuma aplicar nos seus atos, ou será a diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso?

A doutrina coloca que deve se aferir através da culpa em abstrato. Isto é, determina-se pelo modelo de um homem-tipo a que no direito romano se designava por bonus pater familiar (bom pai de família), que é o homem médio.

Admite-se, então, três graus de culpa: grave, leve e levíssima. Culpa grave é aquela imprópria ao comum dos homens. É o erro grosseiro, descuido injustificável e equiparado ao dolo.

A culpa leve, por sua vez, é a falta evitável com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum. Por fim, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Não obstante os diferentes graus, aquele que age com culpa (mesmo que levíssima) está obrigado a reparar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).

Espécies de Culpa
Embora as espécies de culpa aqui referidas estejam praticamente extintas em razão do Código Civil de 2002 estabelecer a responsabilidade objetiva por fato de outrem ou na responsabilidade pelo fato do animal ou da coisa, é importante para fins didáticos explicá-las. A doutrina geralmente coloca como espécies de culpa as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiando.

A primeira caracteriza-se pela má escolha do preposto. Nesse diapasão, foi elaborada a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal que determinava presumida a culpa do patrão pelo ato culposo do empregado ou preposto.

A culpa in vigilando decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente. Por fim, a culpa in custodiando caracteriza-se pela falta de atenção em relação a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente.

Culpa presumida
Se por um lado foi adotado em quase todos os ordenamentos do mundo uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa, por outro lado, essa teoria traz um grave óbice à reparação da vítima.

Com efeito, na medida em que as atividades humanas vão se expandindo e se tornando menos controláveis, os riscos vão se multiplicando. Diante dessa nova realidade, a responsabilidade civil vem exorbitando seus antigos domínios para tentar alcançar soluções conforme os anseios sociais. O desenvolvimento das indústrias e dos meios de transporte veio denunciar-lhe a insuficiência para a solução de grande número de casos. 

A verdade é que exigir da vítima uma prova que ela não pode produzir é o mesmo que negar a reparação. A prova da culpa em algumas situções é uma prova impossível de ser produzida. Nesse diapasão, em conformidade com a tendência que tem como escopo a reparação da vítima e, de acordo com o princípio da ampla reparação, a doutrina e jurisprudência passaram a admitir o recurso à inversão da prova, como fórmula de assegurar ao autor as probabilidades de bom êxito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos. 

Dessa forma, surgem as hipóteses de culpa presumida. Nessa seara, ainda é imprescindível a culpa para fins de reparação, contudo, existe uma presunção cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta não foi culposa. É, portanto, uma relativização do brocardo latino actori incumbit probatio (ao autor cabe o ônus da prova). A sua vantagem é que através da culpa presumida, permite-se que a vítima seja reparada em inúmeras situações.

Concepção normativa da culpa
A concepção normativa, por sua vez, baseia-se na idéia de erro de conduta. Inúmeras atividades são desempenhadas diariamente que podem provocar danos. Por essa razão, a lei estabelece uma série de deveres e cuidados que o agente deve ter quando desempenhar essas atividades (p. ex. limite de velocidade, uso de equipamentos especiais, etc).

Não havendo normas legais ou regulamentares específicas, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por intermédio de um princípio metodológico – comparação do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, um homem comum, capaz e prudente . Isto é, entende-se que a culpa é a quebra do dever a que o gente está adstrito por norma específica (legal ou contratual) e na falta desta, pelo dever genérico de não causar dano a outrem (neminem laedere).

A diferença da concepção clássica para a concepção normativa é que nesta não se exige um dever universal de cuidado, mas um padrão de conduta (standard) a ser utilizado para cada situação específica, ou seja em cada caso concreto. A culpa aqui passou a representar a violação de um padrão de conduta , de onde conclui-se que a noção de culpa é normativa, exigindo um juízo de valor em cada caso. 


Do abuso de direito.
Inicialmente, importante esclarecer que o abuso de direito se caracteriza exatamente pelo excesso, quando o indivíduo, p.ex., utilizando-se de determinado direito previsto na legislação, não o utiliza em benefício próprio, mas, sim, visando ao prejuízo alheio, ou até como forma de impossibilitar que outrem exerça determinado direito.
Assim, na lição do ilustre doutrinador WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, elucidando o que consiste ser abuso de direito, alega que, "para uns, seu elemento caracterizador repousa na intenção de prejudicar. Todas as vezes que o titular exercite um direito movido por esse propósito subalterno, configurado estará o abuso de direito. Para outros, o critério identificador reside na ausência de interesse legítimo. Se o titular exerce o direito de modo contrário ao seu destino, sem impulso de um motivo justificável, verificar-se-á o abuso dele".
Denota-se, portanto, que o abuso de direito agrava-se, principalmente, quando uma pessoa, detentora de um determinado direito, se utiliza deste sem qualquer finalidade legitimamente concebida, visando, única e exclusivamente, a violar direitos de terceiros.
Nesse passo, SILVIO RODRIGUES é enfático ao afirmar que “que a teoria (do abuso do direito) atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepção de Josserand, segundo a qual há abuso de direito quando ele não é exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois como diz este jurista, os direitos são conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição".
Depreende-se, assim, que todo direito abrange não só uma finalidade social, mas também o dever de não ultrapassar direitos do próximo, o que resgata aquela velha máxima de que “meu direito acaba quando começa o do outro”.
Nesse sentido, leciona RUI STOCO que “os direitos existem em razão de uma certa finalidade social e devem ser exercidos na conformidade desse objeto. Todo direito se faz acompanhar de um dever, que é o de se exercer perseguindo a harmonia das atividades. A contravenção a este dever constitui abuso de direito”.
Diferente não é o pensamento do mestre PAULO GUSMÃO DOURADO:
"há os prejuízos anormais produzidos pelo uso anormal do direito. Tal ocorre, de modo muito amplo, quando o titular usa o direito com o fim exclusivo de causar prejuízo a outrem, sem obter qualquer vantagem ou utilidade, bem como quando o exerce de má-fé".
Para melhor ilustrar o nominado abuso de direito, imaginemos um repórter, que em pleno exercício do direito de informar e de manifestar-se, profere ofensas a uma determinada pessoa, imputando-lhe, injustificadamente, citações desonrosas.
Neste caso, é de fácil percepção que o direito previsto na Constituição Federal – Art. 5º, inciso IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” – afeto também à atividade jornalística por natureza, encontra-se em evidente desarmonia com outro direito fundamental de previsão constitucional –Art. 5º, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (grifei) –gerando assim um conflito de direitos constitucionais.
Importante, nesse ponto, é a idéia de que a concretização de um determinado direito consubstanciado em determinado princípio pode ser – como, de resto, é – obstada pela contraposição de um outro princípio.
Essa noção é traduzida pelo aparente conflito entre princípios, os quais serão confrontados e sopesados a partir da observação do caso concreto, para que, daí, obtenha-se o resultado útil e adequado. Esse resultado, portanto, há que depender do conjunto de variáveis que permeiam o eventual caso concreto, de sorte que a prevalência de um princípio em face do outro não é absoluta, mas ocorrerá ou não conforme a circunstância encartada.
Assim, retomando-se o exemplo hipótetico acima, de se ver que o direito (princípio) que garante ao repórter a manifestação profissional livre sucumbirá (ou não pevalecerá) em face dos direitos (princípios) à honra, à vida privada, à imagem, à dignidade, que também são direitos constitucionalmente garantidos ao indíviduo alvo das ofensas desmedidas proferidas em dada matéria jornalística, residindo aí, pois, o abuso do direito por parte do repórter.
O que podemos vislumbrar do exemplo acima ilustrado, é que há um evidente abuso de direito por parte do jornalista, que se utilizou de um direito previsto na constituição para simplesmente prejudicar terceiro, atribuindo-lhe graves ofensas à honra e a imagem, que, como visto, são direitos fundamentais, ambos de índole constitucional.
Dano moral e o dever de indenizar.
Configurado o abuso do direito, exsurge o dever de indenizar, uma vez que, para HELOÍSA CARPENA, todo"o ato abusivo ensejará responsabilidade civil nas mesmas condições que o ilícito, submetendo-se aos requisitos ou pressupostos do dever de indenizar, quais sejam: dolo ou culpa, dano e nexo causal", sendo certo que "tanto o ato ilícito quanto o ato abusivo são fonte do dever de indenizar quando o comportamento do agente seja passível de um juízo de censura. O dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultem do seu fundamento axiológico".
Retornando à seara do confronto entre princípios e sua equação, o colendo Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento de que nenhum direito, previsto ou não na Constituição Federal, é absoluto, devendo o seu titular respeitar os limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico, com vistas a preservar outros direitos e garantias, como se vê do seguinte julgado:
“A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público, em observância ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito; contudo, o direito de informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, em ofensa ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.” (STJ -RESP 818764)
Conforme analisamos, a própria Constituição Federal, no artigo 5º, inciso X, prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente e sua violação”.
Sendo assim, uma vez configurados os atos ilícitos praticados mediante um abuso de direito, não restam dúvidas de que contra tais ações se aplica o que prevê os artigos 186 e 927 do Código Civil vigente, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Entretanto, a maior dificuldade na fixação do quantum para a reparação do dano moral é aferir essa repercussão do efeito danoso. É de senso comum que a indenização deve ser suficiente a reparar o dano moral, bem como para punir o agente, visando à repetição da prática, levando-se em consideração as pessoas envolvidas e as peculiaridades do caso concreto.
Sobre os elementos que devem ser necessariamente analisados como critério de fixação do quantumindenizatório, manifestou-se o egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a saber:
“(...) É de bom alvitre, quando do arbitramento da indenização, que sejam levadas em conta as condições em que se deu o evento e sua dimensão, de maneira que a sua cifra seja o bastante para amenizar o flagelo da vítima e representar sanção ao agressor. (...)” (TJES – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - Apelação Cível nº 011000396934 - Desembargador RÔMULO TADDEI - Data de Julgamento: 21/11/2006) 
Sendo assim, justa é a reparação moral que leva em consideração as condições pessoais das partes, aplicando a teoria do desestímulo a fim de impor-se um quantum indenizatório suficientemente elevado para desencorajar novas agressões e que, ao mesmo tempo, traga uma compensação à vítima pelo abalo sofrido.
Mais do TJES:
"O dano moral deve ser arbitrado à luz da Teoria do Desestímulo, de onde se extrai que um dos objetivos da responsabilidade civil, consubstanciado no dever de indenizar é que o agente que realizou o ato ilícito seja, de certa forma, punido para que não volte a cometer o mesmo ato.”(TJES: Ap. Cível 048.020.024.252 - Unânime - 2ª Câmara Cível - 03.06.2008).
Portanto, conforme restou ilustrado, nenhum direito é absoluto, uma vez que o titular de um determinado direito, usando e abusando deste, terá o dever de indenizar terceiro que se viu lesado em sua esfera.
 Teoria do Dano

Dano é a lesão ao bem protegido pelo ordenamento jurídico. Pode haver ato ilícito sem dano.

O dano se divide em:
1.      Patrimonial;
2.      Extrapatrimonial.

Dano patrimonial (art. 402 do CC): é lesão a um interesse econômico, interesse pecuniário. Divide-se em dano emergente e lucro cessante.

Dano patrimonial, então, é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente por critérios objetivos, "podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária" 

Patrimônio pode ser entendido como "o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro" (Cavalieri F.º, 2005, p. 96), ou, na definição de Windscheid, uma unidade juridicamente relevante, não representando a soma de suas partes mas a unidade delas, o ‘todo’ como coisa em si, contraposta às suas partes. Lembre-se, porém, que o dano patrimonial, como já dito acima, não será necessariamente aquele que atinge bem patrimonial, sendo perfeitamente possível que surja de dano a bem imaterial, bem como é possível, e freqüente, que lesões causadas a bens patrimoniais gerem danos extrapatrimoniais.


"Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a diferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso. A assim chamada ‘Teoria da Diferença’, devida à reelaboração de Friedrich Mommsen, converteu o dano numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmente calculável" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 143).

O dano patrimonial pode ser classificado como lucro cessante ou dano emergente –art. 402 do CC; este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho (Pessoa Jorge, 1999, p. 377), pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a atualidadedo dano; ou seja, posto que o lucro cessante freqüentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil.

.1 Dano emergente

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima", devendo a indenização "ser suficiente para a restitutio in integrum" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97). Ele não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.

Há autores que defendem ser indenizável também o dano indireto (reflexo, ou em ricochete) – apesar da restrição que consta do art. 403 do CC –, que é aquele "ensejado por condição advinda do fato lesivo" (Carolina de Paula, 2007, p. 39). Para Noronha (2003, p. 578), basta que os danos indiretos sejam certos e conseqüência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Já Agostinho Alvim (1972, p. 361) entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização.

O dano emergente poderá ainda ser classificado como dano presente – se já verificado, ou dano futuro – se ainda não verificado. Tal distinção não encontra guarida expressa em nossa legislação civil, que fala tão somente em "prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato" do ato (art. 403, do CC). Já a legislação portuguesa, p. ex., prevê essa distinção de forma explícita no art. 564.º, 2, de seu Código Civil [02], remetendo a fixação da indenização para o futuro quando não houver elementos para sua determinação. Na doutrina francesa, por outro lado, a existência de elementos que possibilitem a avaliação do dano futuro é considerada requisito para a sua indenizabilidade (cf. Caio Mário, 1999, p. 40).

A ausência de previsão em nossa legislação não é óbice para a indenizabilidade do dano futuro, pois não se exige que o resultado se produza ato contínuo ao ato antijurídico, mas tão somente que lhe seja "efeito direto e imediato", pouco importando o momento em que se produz.
Os danos futuros podem ainda ser classificados em certos e eventuais, "em função da certeza ou incerteza da sua verificação" – os danos presentes são sempre certos, pois já se verificaram (Pessoa Jorge, 1999, p. 380-381). Como é intuitivo, certo é o dano cuja realização é conseqüência lógica, natural e esperada. Já o dano eventual é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável (cf. Noronha, 2003, p. 666-667).



Lucro Cessante  

Lucro cessante ou lucros frustrados (art. 402 do CC): é o que a vítima deixou de auferir razoavelmente (certamente). Tudo o que a vítima deixou de ganhar. Também chamado de lucro frustrado.

Por sua vez, o lucro cessante reflete a "perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro" e decorre "não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...), como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado", desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente (Cavalieri F.º, 2005, p. 97-100). Pressupõe-se "que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou", i.e., "a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" (Pessoa Jorge, 1999, p. 378).

Na breve definição de nossa lei, lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (art. 402, do CC). Razoável, na definição de Cavalieri F.º (2005, p. 98), "é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos". Daí dizer Agostinho Alvim (1972, p. 189) que, "até prova em contrário, admite-se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria", presumindo-se que os fatos se desenrolariam segundo o seu curso normal, não tivesse ocorrido a intervenção do agente.

O BGB, em seu §252, oferece uma definição mais completa, definindo o lucro cessante como aquele que "com certa probabilidade era de esperar, atendendo ao curso normal das coisas ou às especiais circunstâncias do caso concreto e, particularmente, às medidas e previsões adotadas" 
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Nesta categoria podemos ainda incluir a chamada perda de chance, que envolve a interrupção por ato antijurídico de um processo em curso que propiciaria a uma pessoa a oportunidade de obter no futuro algo benéfico – que pode ser a obtenção de uma vantagem, ou a prevenção de um prejuízo que vem efetivamente a ocorrer –, de modo que aquela oportunidade se perdeu de modo definitivo (cf. Noronha, 2003, p. 665). O fato de posteriormente outra oportunidade semelhante surgir não elimina o caráter antijurídico da conduta.


Segundo o art. 947 CC, deve-se buscar primeiro a recomposição à situação primitiva. 

Quando há cláusula penal, não há necessidade de provar o dano, art. 402, 1ª parte CC, o prejuízo já foi pré-estimado.

O lucro cessante somente será concedido se provar que se não houvesse ocorrido o dano, provavelmente haveria um ganho econômico.

Não pode pedir lucros cessantes de atividade ilícita, como a atividade de camelô. Mas caso a barraca em que o ambulante trabalhava tenha sido destruída, ele poderá pedir dano emergente. 

Perda de uma chance

"A doutrina francesa, aplicada com freqüência pelos nossos Tribunais, fala da perda de uma chance (perte d’une chance) nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97).

Assim, Yves Chartier afirma que "a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo" (apud Caio Mário, 1999, p. 42). Daí não se admitir a reparação de dano hipotético, ou remoto, que não seria conseqüência direta e imediata do ato antijurídico; "o lucro frustrado há de ser conseqüência necessária da conduta do agente, não bastando que o ato ilícito se erija em causa indireta ou remota do dano" (Cavalieri F.º, 2005, p. 100).

Portanto, não é suficiente que haja uma possibilidade de ocorrência do dano; não se exige, porém, que a sua ocorrência seja absolutamente certa. Renato Maneschy, (apud Cavalieri F.º, 2005, p. 99) aponta como critério "condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares do caso concreto", de modo que será "sempre necessário que os efeitos decorram e se produzam do ato danoso em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial legitimamente esperado".

Note-se que não há um nexo de causalidade ligando diretamente o ato com o dano, de modo que não é possível, sem alguma flexibilidade dogmática, afirmar que na perda de chance o dano é conseqüência "direta e imediata" do injusto. A resolução dessa questão está ligada às teorias da causalidade, estudadas mais adiante. Adiantamos que, adotando uma leitura estrita do texto legal, não é possível sustentar a reparabilidade da perda de chance, exatamente por lhe faltar o caráter de imediação, como decorrência direta da ação. É preciso, então, ir além do texto da lei, e pensamos que o melhor fundamento pode ser encontrado na teoria da causalidade adequada.

Dano Moral ou Extrapatrimonial 

É possível cumular dano moral com dano patrimonial por um só fato (súmula 37 STJ). Segundo o art. 186 CC, é possível pedir, exclusivamente, dano moral. É denominado dano moral puro ou autônomo. Excepcionalmente, poderá ser cumulado dano moral, patrimonial com o dano estético (a regra é a não cumulação do dano estético com o moral).
Dano estético é uma lesão que causa desequilíbrio físico da vítima. É possível receber dano moral reflexo ou por ricochete, quando quem sofreu o dano é pessoa diferente da que está pleiteando a reparação. Os legitimados são o
cônjuge, ascendente, descendente e parente até 4º grau, Resp. 710879.

Outras pessoas, que não estão no rol dos legitimados, devem apresentar a íntima convivência com a vítima (art. 943 CC).

Pessoa jurídica pode pedir dano moral (súmula 227 STJ e art. 5, X, CF). A pessoa jurídica tem honra objetiva; é a reputação, o bom nome no mercado. Mas segundo o art. 52 CC, pessoa jurídica não tem direitos da personalidade, mas sim abalo de crédito.

Pessoa jurídica sem fins lucrativos, poderá pedir dano institucional. Ele será devido quando a instituição for agredida em seus valores, credibilidade.

É possível dano moral coletivo. Ocorrerá quando houver agressão a direitos fundamentais difusos, transindividuais. A coletividade perde em qualidade de vida (Lei 7.347/85, art. 1, IV). O dinheiro proveniente da reparação será destinado ao fundo de prevenção. Além da referida lei, também o art. 6, VI, CDC legisla sobre dano moral coletivo.

Para o STJ, não é possível pedir reparação por dano moral coletivo, pois o dano moral coletivo não é compatível com a transindividualidade,  (Resp. 598281/MG, Inf. 283 STJ).

Inicialmente, é importante apontar uma questão terminológica: há doutrinadores que se referem à categoria de dano oposta ao dano material (ou patrimonial) como dano moral, enquanto outros preferem a expressão dano extrapatrimonial, por ser este um termo mais representativo e menos limitado, pois "o caráter principal desta espécie de dano é o de não atingir o patrimônio, e não pròpriamente, o de ser moral" (Agostinho Alvim, 1972, p. 219).

Há autores, como Maria Celina Bodin (2003, passim), que restringem o dano extrapatrimonial às violações aos direitos da personalidade. De certo modo semelhante é a posição de Cavalieri F.º (2005, p. 102), para quem a proteção legal se estende "a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética", não mais se limitando à dor, tristeza e sofrimento, como fora outrora.

"Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.

"À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101).

Para Pessoa Jorge (1999, p. 373), é a lesão de interesses de ordem espiritual, consistindo na "dor ou desgosto que deriva da perda de um ente querido, da ofensa corporal que provoca um sofrimento ou deformação física, da calúnia que atinge a honra ou a reputação" – a ‘dor da alma’, na expressão de Cavalieri F.º (2005, p. 100). Para Agostinho Alvim (1972, p. 220), também o dano extrapatrimonial supõe a dor moral ou física.

Aguiar Dias (1960, p. 771-772), por outro lado, seguindo a linha de Savatier, conceitua-o por exclusão: aquilo que não pode ser considerado dano patrimonial é dano extrapatrimonial (moral, na terminologia por ele utilizada). Assim, a distinção "não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter de sua repercussão sobre o lesado", de modo que "tanto é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de lesão a bem não patrimonial, como dano moral por efeito da ofensa a bem material".

Portanto, a característica principal do dano extrapatrimonial seria não o bem protegido, mas a impossibilidade de se efetuar uma avaliação objetiva do dano.

"Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 157-158).

Já Cavalieri F.º (2005, p. 100-104) o define como violação do direito à dignidade, estando desvinculado do aspecto psíquico da vítima, de modo que a "dor, vexame, sofrimento e humilhação" são apenas reflexos do dano moral sofrido que podem ou não ocorrer, e não o dano em si, no que nos parece extremamente preciso (nesse sentido: Maria Celina Bodin, 2003, p. 131).

Como conseqüência dessa idéia, torna-se possível a colocação no pólo passivo de vítimas que não estão sujeitas a um "detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas". Mesmo que a pessoa não tenha consciência da lesão que lhe é imposta, "enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. (...).

"Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101-102).

No entanto, de forma que nos parece contraditória, Cavalieri F.º (2005, p. 105) afirma que somente é dano moral a "dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar", e que o "mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada" estão fora da abrangência do dano moral, por "fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia", bem como porque "tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo". A configuração do dano moral seria constatada não pelo ato em si, mas pela repercussão que ele possa ter no sentimento íntimo e pessoal da dignidade da vítima. "A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento" (p. 105-106).
Se, como afirmado acima, o aspecto psíquico da vítima é irrelevante, sendo possível que a pessoa sofra dano extrapatrimonial (moral) ainda que não tenha consciência do ato lesivo, o fato de a vítima ter sofrido uma humilhação que foge à normalidade, ou ter o seu "equilíbrio psicológico rompido" em nada influi na constatação do dano. O simples fato de a vítima ter, p.ex., tido um direito seu da personalidade violado já configura o dano moral, pouco importando a intensidade do sofrimento a que se submeteu, se é que houve algum.

Com pensamento semelhante, Caio Mário (1999, p. 39) já apontava, no âmbito da responsabilidade patrimonial, que "o que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório, é a lesão ao direito ou interesse da vítima, e não a sua extensão pecuniária".

A fim de se eliminar os chamados ‘meros aborrecimentos’ do campo da responsabilização civil, parece-nos que o foco deve ser colocado na ação causadora do dano, e não no aspecto psicológico da vítima – de difícil prova e quase impossível contraprova, diga-se de passagem.

"(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 188-189).

Outrossim, exatamente por não se referir a um dano material, monetariamente apreciável, a doutrina descarta o termo ‘indenização’, em favor de ‘compensação’ (cf., p.ex., Maria Celina Bodin, 2003, p. 145), pois não há como haver propriamente uma indenização, um desfazimento do dano, mas tão somente se compensa o dano sofrido "com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização" (Cavalieri F.º, 2005, p. 102). Tanto Ripert (1949, p. 347) como os Mazeaud (apud Caio Mário, 1999, p. 56) ressaltam esse aspecto ao apontar que a reparação do dano moral visa à substituição de uma satisfação perdida por outra equivalente.

Dano estético

dano estético surgiu como desmembramento do dano puramente psicológico, ligado inicialmente às "deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância", desenvolvendo-se no sentido de abarcar também os "casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 123).

Esse dano não deve ser confundido com os reflexos patrimoniais do dano, tais como perda ou redução da capacidade laborativa – é categoria autônoma, de modo que não há, e jamais houve, impedimento na cumulação entre esses diferentes danos, como já reconhecia o Código Civil de 1916, em seu art. 1.538.

Segundo entendimento pacificado do STJ [04], o dano estético, ao contrário do dano puramente moral, é concreto, é físico, ainda que não-patrimonial. Enquanto o dano moral propriamente dito seria de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo, o dano estético é visível, porque concretizado na deformidade.

Por outro lado, Cavalieri F.º (2005, p. 123-124) aponta que o dano estético não passa de um aspecto do dano moral. "Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física".

Dano à imagem

direito à imagem e a sua proteção vêm consagrados no art. 20, do CC vigente, estendidos, "no que couber", às pessoas jurídicas, pelo art. 52.

A doutrina em geral define o direito à imagem a partir da perspectiva da pessoa física. Para Jean Carbonier, é atributo da pessoa física, um desdobramento do direito da personalidade (Cf. Cavalieri F.º, 2005, p. 125). Já Carlos Alberto Bittar (2004, p. 94) o define como o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos que a indiviadualizam no seio da coletividade, compreendendo um conjunto de caracteres que a identificam no meio social; é dizer "é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas".
Cavalieri F.º (2005, p. 126) resume:

"a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes".

Posto que seja um dos direitos da personalidade, e com eles compartilhe diversas características, o direito à imagem diferenciar-se-ia pela disponibilidade:

"a imagem de uma pessoa só pode ser usada em campanha publicitária de produtos, serviços, entidades, mediante autorização do seu titular, com as exceções referidas pelos doutrinadores, como a figura que aparece numa fotografia coletiva, a reprodução de imagem de personalidades notórias, a que é feita para atender ao interesse público, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a ciência, manter a ordem pública ou a necessária à administração da justiça.

"O consentimento do titular da imagem não constitui renúncia, porque aquele não produz a extinção do direito, e tem um destinatário favorecido por seus efeitos. Quando se consente na utilização de um direito, tal consentimento é dado a pessoa ou pessoas determinadas, sem que por isso se queira produzir a extinção do direito. Essas pessoas poderão legitimamente fazer uso desse direito, como, por exemplo, a imagem de outrem, sem que haja nisso qualquer lesão" (Cavalieri F.º, 2005, p. 126-127).
O uso indevido da imagem de outrem poderá lesar o patrimônio daquele que teve seu direito violado em diversos aspectos: poderá gerar dano patrimonial referente ao valor exploração comercial de sua imagem, ou a eventual prejuízo que o uso indevido lhe acarretou. Por outro lado, poderá acarretar dano moral sempre que a imagem "for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular" (Cavalieri F.º, 2005, p. 127).

Com o fim da personalidade civil, os sucessores do detentor do direito à imagem passam a ser titulares daquele direito, e não só do crédito decorrente de eventual violação anterior à cessação da personalidade. Assim, os herdeiros poderão pleitear, em nome próprio, a reparação por dano patrimonial sofrido, bem como por eventual dano moral. No caso do dano moral o direito positivo estende a legitimidade para os parentes próximos (CC 12, parágrafo único).


 Dano à honra

Ao adentrar no tópico de dano à honra é essencial que nos socorramos à doutrina penal, que propõe a distinção entre honra subjetiva e honra objetiva, que possibilita uma distinção entre dano moral objetivo e dano moral subjetivo.

honra subjetiva concerne à psique do indivíduo, suscetível de ofensa mediantes atos que ultrajem a dignidade, auto-estima e respeito do ser humano, provocando-lhe dor; em outras palavras: é o sentido de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana (Damásio de Jesus, 1997, p. 197). A sua violação acarreta responsabilidade penal pelo crime de injúria. Temos, portanto, que está ligada unicamente ao dano não-patrimonial sofrido por pessoa natural.

honra objetiva consiste no bom conceito, respeito ou admiração reconhecido à pessoa pelo meio social. A violação da honra objetiva ofende a reputação que a pessoa goza no âmbito social e, em conseqüência, diminuição de valor frente à opinião pública, podendo resultar nos crimes de difamação e de calúnia. Temos aqui, de forma clara, que tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica são suscetíveis de sofrer violação em sua honra objetiva.

Dalazen (1999, p. 70-72) ressalta que esse dano à honra objetiva da pessoa jurídica não deve ser confundido com os efeitos patrimoniais do dano, tais como eventual abalo de crédito, evasão de clientela, redução de negócios, etc.; nada obsta que esses danos se cumulem, tal como confirma a Súmula 37, do STJ.

Nesse mesmo sentido, Cavalieri F.º (2005, p. 118) coloca que a pessoa jurídica "embora despida de certos direitos que são próprios da personalidade humana – tais como a integridade física, psíquica e da saúde –, é titular de alguns direitos especiais da personalidade, ajustáveis às suas características particulares, tais como o bom nome, a imagem, a reputação, o sigilo de correspondência etc."

Ademais, há hipóteses em que o direito positivo reconhece a possibilidade de o dano moral vitimar pessoa jurídica: o CC/02, art. 52; a Lei de Imprensa, art. 16, II; e o próprio CDC ao admitir que pessoa jurídica possa ser consumidora para os fins de proteção da lei. Tal entendimento acabou por ser pacificado pelo STJ – Súmula 227, em especial na situação de protesto indevido de título cambial [05]. Outrossim, a CF/88, ao prever o dever de reparação por dano moral – art. 5º, V e X –, não faz qualquer distinção entre pessoa natural e jurídica.



"(...) em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras ou atos. Fala-se, modernamente, em honra profissional como uma variante da honra objetiva, entendida como valor social da pessoa perante o meio onde exerce sua atividade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 119).


Dano extrapatrimonial e pessoa jurídica

Se muitos relutaram para aceitar que também os bem extrapatrimoniais estão incluídos no campo da responsabilidade civil, a possibilidade de uma pessoa jurídica ser titular desses bens lesados encontra ainda maior resistência.

É certo que tal oposição se deve em grande parte à visão de que o dano extra-patrimonial se restringe a um aspecto ‘moral’, ou ‘psicológico’, que certamente as pessoas jurídicas não têm; somente as pessoas físicas sentem ‘dor’.

Porém, não estando a não-patrimonialidade ligada necessariamente à dor, óbice algum há para que a pessoa jurídica possa pleitear a compensação por danos extrapatrimoniais (cf. Agostinho Alvim, 1972, p. 219). A violação aos direitos da personalidade, assegurados também às pessoas jurídicas, não possui como elemento a inflição de dor na vítima, mas tão somente a violação objetiva do direito.
Há autores que, já não se opondo totalmente à essa tese, mas também não estando confortáveis o suficiente para adota-la sem restrições, adotam uma linha intermediária, admitindo que a pessoa jurídica possa sofrer lesões extrapatrimoniais em certas situações.

Assim se posiciona Maria Celina Bodin, argumentando que a pessoa jurídica não recebe a mesma proteção atenção constitucional à sua dignidade concedida à pessoa física, entende que só haverá ditas lesões quando, p.ex., a empresa não tiver fins lucrativos ou "quando estiver sendo atacada em aspectos não-avaliáveis, direta e imediatamente, em dinheiro" (2003, p. 191-192). A autora ainda defende a necessidade de comprovação de um ‘potencial prejuízo’ patrimonial, batizando ainda de dano institucional a lesão sofrida nessas circunstâncias.

"(...). Assim, por exemplo, na elaboração do chamado dano institucional, nada impediria que se levasse em consideração as condições econômicas da vítima ou que se pensasse em termos de aposição de tetos indenizatórios, ou, ainda, que o delineamento dos lucros cessantes, nesse caso, fosse uma categoria específica que teria por base a imagem institucional de que a empresa é (ou era) detentora. Há inúmeras vantagens em se diferenciar, no âmbito da responsabilidade civil, a pessoa jurídica da pessoa humana, especialmente no que tange à especialíssima tutela de quês esta última é credora" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 191-192).

Tal restrição à responsabilidade em face de danos extrapatrimoniais causados à pessoa jurídica nos parece infundada. Como já afirmamos, a lesão extrapatrimonial não está necessariamente ligada a sofrimento psicológico ou físico, de modo que não há qualquer fundamento, e muito menos fundamento jurídico, que justifique tal restrição.

Ademais, limitar a proteção contra lesões patrimoniais somente às instituições sem fins lucrativos é injustificável, e reminiscente da lamentável interpretação feita por parte da doutrina consumerista, que somente admite que pessoa jurídica ocupe a posição de consumidora quando não tiver finalidade lucrativa. Veremos esse assunto com mais detalhes em tópico específico.

Dano Moral nas Relações de Família

1ª corrente: nunca há dano moral entre cônjuges, pois patrimonializa relações de afeto;
2ª corrente: sempre caberia;
3ª corrente: existe desde que o casamento lese a dignidade da pessoa do outro cônjuge. O fim do afeto não causa dano moral (art. 1511 CC).

Relação entre pai e filho, para o STJ, Resp. 457411, não há dano moral. O pai não é obrigado a amar. Baseia no princípio da liberdade e autonomia privada. Mas para a doutrina, o outro direito fundamental é a solidariedade, ajuda na formação da personalidade dos filhos. Assim, ponderando este princípio, deveria prevalecer.

Em caso de gravidez não desejada proveniente de contraceptivo ineficaz, não é possível dano moral, pois os contraceptivos não são 100% eficazes. Mas, por outro lado, se o contraceptivo for de farinha, por exemplo, poderá receber lucro cessante, já que foi utilizado produto viciado que frustrou  a expectativa dos consumidores. Neste último caso é possível pleitear dano moral, não pelo fato do nascimento, mas pelo fato de ter influenciado na liberdade de escolha (Inf. 340 STJ, Resp. 866636).

Nas relações contratuais, se houver inadimplemento, em regra não causará dano moral. Mas em algumas situações poderá ser pleiteado o dano moral. Ex.: casos como plano de saúde que nega CTI; transtorno por espera de avião; cortes abusivos e cobranças constrangedoras.

Segundo o Inf. 329 STJ, referente a decisão da 1 turma, Resp. 748868/RS, o imposto de renda será devido sobre o ganho proveniente de reparação de dano moral, pois haveria acréscimo patrimonial.

Fixação do Dano Moral

I - Função Compensatória

1-      Extensão do dano – gravidade da lesão (deve-se olhar o bem jurídico, vida, liberdade, honra ...)
2-      Condições pessoais da vítima – o dano moral é presumido, mas cada ser humano tem a sua individualidade. Deve olhar como era antes e como ficou depois. Deve aproximar do integral restituio integro. A condição econômica da vítima não altera o dano moral. Inf. 324 STJ, Resp. 951977.

II - Dano Moral Punitivo (Função Punitiva)

1-      Condições econômicas do ofensor
2-      Grau de culpa do ofensor. Valor do desestímulo, tem efeito inibitório, educativo.

III -Teoria do punitive damage.

1-      Tenta dissuadir a nova prática do agente (Teoria do valor do desestímulo)
2-      Quanto maior o grau de culpa, maior a indenização. Dano social – são atos negativamente exemplares. São condutas dos fornecedores que lesam várias pessoas (art. 883, par. único, CC). É função social, o juiz não precisa ser provocado, conforme En 379 CJF. O juiz deve fixar além do dano moral.

Para alguns não caberia a teoria do punitive damage, mediante os seguintes argumentos:

1-      A condenação a uma determinada pecúnia ocorreria bis in iden, pois o agente já havia sido punido na seara penal. Para outros, não haveria bis in iden, já que a pena do direito civil alcança onde o direito penal não alcança.
2-      Não há artigo que prevê a pena aplicada. Dessa forma, não se pode condenar se não existe pena. Porém, esta teoria só se aplica para o direito penal.
3-      O pagamento da reparação geraria um enriquecimento ilícito, já que não houve uma causa. Mas a causa é a sentença do juiz. Teria a mesma natureza das astreintes.


NEXO CAUSAL

O nexo causal diz respeito a quem atribuir e a que extensão. É a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano.
Fato é conduta do agente (conduta omissiva ou comissiva).

Teoria do Dano Direto e imediato – art. 403 CC.

Sub-Teoria da necessariedade – aplicada pelo STJ. Será aplicada quando o dano foi causado necessariamente pela sua conduta É efeito do comportamento. RE 130764.

Teoria da causalidade adequada – é defendida por Sérgio Cavaliere.

Excludentes do nexo causal:
- caso fortuito ou força maior
- fato exclusivo da vítima
- fato de terceiro

Caso Fortuito e Força Maior

O Código Civil, art. 393, par. único, não faz distinção entre caso fortuito e força maior.
É o fato externo à conduta do agente de natureza inevitável,ou seja, independe da previsibilidade.

Fortuito interno X Fortuito externo

É fato externo, mas se relaciona com a atividade do causador do dano. No fortuito interno, a vítima será indenizada.

Para o TJRJ, assalto em determinados lugares haverá responsabilidade. A situação de risco já é um fato que se relaciona com a atividade. Mas esta posição não é acolhida pelo STJ. Para esta corte, a transportadora não responde, é fortuito externo.

 Fato exclusivo da vítima

Exclui o nexo causal. A conduta que gerou o dano decorre da própria vítima (Inf. 327 STJ).

  • O surfista de trem não tem direito à indenização.
  • Motorista que trafega em excesso de velocidade, quando evitaria o acidente caso estivesse sob velocidade compatível. Dessa forma, o motorista responde. É fato concorrente, sendo duas condutas: uma da agente e outra da vítima.
  • O “pingente” (passageiro que é transportado na porta do ônibus) recebe indenização. É fato concorrente. A transportadora não fiscalizou o tráfego de passageiros.

            Fato de Terceiro

Não há comportamento do agente. Haverá nomeação a autoria.
Se o terceiro que causou o dano não foi identificado, poderá ser alegado fortuito externo. No fato de terceiro, este deve ser identificado.
Se for transporte de pessoas, a transportadora responde. Há cláusula de incolumidade, onde o transportador tem obrigação de resultado. Tem obrigação de vigilância. O transportador tem direito de regresso contra o terceiro - art. 735 CC. A culpa mencionada neste artigo é a culpa strictu sensu. Não é dolo, referindo-se com os riscos normais do transporte. ex: caso um objeto seja atirado, o transportador não responderá.
Se menor dirige e um maior habilitado bate naquele veículo, o motorista habilitado não poderá alegar que o menor concorreu para o acidente, pois não há discussão de culpa, mas sim de comportamento/conduta.

 Causalidade Alternativa

Se um determinado grupo provoca danos e não consegue identificar quem praticou o dano, a indenização recairá sobre o grupo de forma solidária.