DIREITO CONSTITUCIONAL - 2 ° BIMESTRE

DA NACIONALIDADE (ART 12)

É o vínculo jurídico-político que une uma pessoa a determinado Estado Soberano. Vínculo que gera direitos, porém, também obrigações.

A aquisição da nacionalidade se dá por diferentes critérios. Cada Estado Soberano adota seu critério de aquisição.

Formas de Nacionalidade

NACIONALIDADE ORIGINÁRIA é estabelecida pela Constituição Federal, é a nacionalidade dos natos. Normalmente a nacionalidade originária (primária, involuntária) é atribuída com base em dois critérios, de acordo com a legislação soberana de cada país;

Nato –> definido por dois critérios:

-> Critério “jus soli” – é brasileiro nato todo aquele que nasce na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que nenhum deles esteja a serviço de seu país.

-> Critério “jus sanguinis” – é brasileiro nato o filho de brasileiros que nascer no estrangeiro estando qualquer um dos pais a serviço da República Federativa do Brasil. É o critério da ascendência ou também chamado de sangue. Por esse critério você é nato de um país se você tiver o mesmo sangue de seus pais. Caso da Alemanha (pode nacer no Japão, mas é alemão porque os pais são alemães).

Ex: Se o filho de alemães nascer aqui no Brasil, tem dupla nacionalidade.

No Brasil, a regra está prevista no artigo 12 da CRFB. O inciso I, alínea “a” prevê que os nascidos no território brasileiro serão brasileiros natos, ou seja, adota o sistema do solo (ius soli). Serão também brasileiros natos aqueles de pai ou mãe brasileira que nascem no exterior, desde que seus pais estejam a serviço do Brasil (art. 12, I, b), e os nascidos no exterior de pai ou mãe brasileira desde que venham a residir no Brasil e façam a opção pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c), critério do sangue.

A alínea “a”, do inciso I ressalva aqueles nascidos no Brasil de pais estrangeiros a serviço de seu país. Mesmo que apenas um genitor esteja a serviço de seu país, esse filho não será brasileiro.

NACIONALIDADE SECUNDÁRIA - A nacionalidade secundária (adquirida, voluntária) é a conferida aos naturalizados. Esse tipo de nacionalidade deve ser requerida pelo interessado e está sujeita à apreciação do órgão público responsável.

Ou seja, é a naturalização, é uma questão de opção do estrangeiro (não é obrigatório) mas tem condições para isso (lei 6.815 Estatuto do Estrangeiro);

Aqui temos o ato de império - significa que o Brasil não é obrigado a dá a naturalização para ninguém, se o estrangeiro não preencher todas as condições, a naturalização não é dada.

Naturalização ordinária – Art. 12, II, alínea “a”. A concessão ou não dessa naturalização é um poder discricionário do Executivo Federal, o requerente não tem direito subjetivo a essa naturalização.

Naturalização extraordinária – Art. 12, II, alínea “b”. O Executivo Federal não pode agora com discricionariedade aqui, preenchidos os requisitos exigidos será concedida a naturalização, ou seja, o requerente possui direito subjetivo.

Essa naturalização é disciplinada pelo Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.º. 6.815/80) e estabelece requisitos próprios:

-> capacidade civil;
-> o requerente deve ter visto permanente;
-> deve estar residindo no Brasil por quatros anos contínuos;
-> deve ler e escrever em português;
-> deve ter boa conduta, boa saúde e bom procedimento;
-> deve exercer profissão ou possuir bens que garantam a sua subsistência e a da sua família;
-> inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou mesmo no exterior por crime doloso a que seja prevista pena mínima de um ano de prisão.

Naturalização decorrente da conclusão, pelo estrangeiro, de curso superior no Brasil – Art. 115, II da lei citada.

ESTRANGEIRO

O estrangeiro pode ter Visto de residência, de trabalho, mas continua sendo estrangeiro.

POVO - é o conjunto de pessoas que fazem parte de um estado, unido pela nacionalidade originária e a secundária.

POPULAÇÃO - é o conjunto de pessoas que habitam o território, incluindo os nacionais e estrangeiros.

NATOS (NACIONALIDADE ORIGINÁRIA)

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; (JUS SOLIS) - Se os pais estrangeiros estiverem a serviço não sao brasileiros natos.

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)

EX. Uma mulher sai gravida aqui do Brasil, ela é estrangeira em outro país, tem o filho lá, ela pode ir em qualquer repartição brasileira e registrar a criança como brasileiro nato, se esses pais deixarem de registrar, a criança vem para o Brasil morar aqui e opta pela nacionalidade, pode pedir com qualquer idade mas receberá definitividade da nacionalidade, quando completar

18 anos.

Se os pais foram para um país consaguinis e não registraram a criança, ela será apátrida (sem nação).

NATURALIZADOS (NACIONALIDADE SECUNDÁRIA)

A naturalização depende de duas coisas:

vontade do estrangeiro + aquecência do estado (c0ncordância) é um ato discricionário de vontade do estado, portanto, é BILATERAL.

a)A naturalização pode ser ORDINÁRIA, aos que na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

É o poder executivo que analisa essas condições.

A CF jogou para a lei, permitiu que a lei fixasse os casos de naturalização ordinária.

São os casos legais - LEI 6815/80 ( Estatuto do estrangeiro)

Vejamos dois exemplos (tem outros casos legais)

• residência por 4 anos + trabalho (pelo menos um ano de trabalho), pode pedir a naturalização;

• um ano após a formatura (visto de estudante) pode requerer a naturalização.

E esses exemplos: domínio da língua portuguesa e bons antecedentes (esses são sempre necessários).

Esses exemplos, são os casos LEGAIS (a lei que fixou isso), portanto, trata-se da NATURALIZAÇÃO ORDINÁRIA;

NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA

Os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos initerruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (lógico aqui quando o estrangeiro não trabalha nem estuda, pois se o fizesse seria naturalização ordinária ne?)

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa

Aqui chega-se a conclusão que os Natos tem mais direitos que os naturalizados, pois estes jamais poderão assumo os cargos acima citados.

O naturalizado pode trabalhar, votar, ser votado, ter empresa , ter CPF, RG, tem os mesmo direitos que os natos, salvo o que foi Dito acima

PERDA DA NACIONALIDADE tanto da originária quanto da secundária

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

Perde a nacionalidade, o naturalizado que tiver cancelado a sua naconalização por sentença judicial por atividade nociva ao interesse nacional (perda da nacionalidade se cundária)

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:

Fala de perda da nacionalidade originária, ocorre quando o nato adquiri outra nacionalidade , salvos nesses casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;

A regra é: Se eu for para outro país e adquirir a nacionalidade de lá, eu perco a nacionalidade brasileira, exceto nos casos permitido por lei.

EXTRADIÇÃO - Modo de entrega do estrangeiro ao país requerente por delito nele praticado.

A pessoa para ser extraditada precisa de um processo judicial e só pode ser extraditado se houver um tratado ou promessa de reciprocidade entre os países, é necessário que no estrangeiro haja um pedido de prisão quanto a esse estrangeiro, é necessário também a dupla tipicidade, o crime não pode estar prescrito, a lei brasileira para o mesmo delito praticado no exterior, não pode aplicar pena inferior a um ano, e ainda para haver a extradição, no país requerente não pode haver a previsão de pena de morte para esse estrangeiro.

NENHUM brasileiro nato pode ser extraditado (jamais nunca, em nenhuma hipótese), já o naturalizado pode ser extraditado em 2 casos:

- prática de crime comum antes da naturalização;

- envolvimento com tráfico de drogas.

EXPULSÃO - Na expulsão não é necessário o processo judicial, a expilsão é feita pelo poder executivo , é a retirada forçada do território, do estrangeiro que entrou e permanece ilegalmente no país ou atenta contra a segurança nacional, ou é nocivo aos interesses nacionais;

O ato normaticvo que se faz para se dá expulsão é o DECRETO (presidente da república);

DEPORTAÇÃO - É a devolução imediata de estrangeiro por entrada irregular.

A característica que a difere da expulsão , é a imediatidade ( a pessoa chega no aeroporto e tem que voltar imediatamente, devido à entrada irregular).

DIREITOS POLÍTICOS

Político, vem do grego politikê que significa envolvimento do homem com as ações estatais.

Direitos políticos - são as prerrogativas. as atribuições ou as faculdades prerrogativas de um indivíduo interferiri no governo do país.

Os direitos políticos no art 14, CF contêm duas expressões: (sufrágio e voto) expressões da vontade do povo.

SUFRÁGIO (vem do verbo sufragar = confirmar) , sufrágio é um direito e o VOTO é um instrumento.

Sufrágio - dfireito de votar, não se confude com o voto que é o instrumento.

O sufrágio pode ser considerado um direito público subjetivo, que o indivíduio tem de votar e ser votado.

VOTO - é o instrumento de realização do sufrágio.

CARACTÉRISCA DO VOTO

a) Personalidade - VOTO é pessoal, não admite procuração (somente o sujeito pode votar por ele mesmo)

b) obrigatoriedade e facultatividade - obrigatório para maiores de 18 anos e menores de 70 anos..

O voto é facultativo aos que tem entre 16 e 18 anos, para os analfabetos e para os m aiores de 70 anos de idade.

art 60 § 4° - cláusula pétrea - que diz que o voto não pode ser tirado do cidadão brasileiro, ma snão está na cláusula pétrea que é a obrigatoriedade, sendo cláusula pétrea não pode tirar o di reito de voto, mas pode acrescentar,. modificar alguma coisa (como a Não obrigatoriedade) através de emenda.

c) Liberdade - mesmo sendo obrigatoriedade, tem a liberdade (no caso de votar nulo ou em branci, ou votar só quando quiser , etc)...

d) direto - eu voto diretamente no condidato ou em legenda, diretamente no candidato, não posso votar em a lguém pra esse alguém faze rvaler o meu voto à outrem. ..

e) sigilosidade - o voto é secreto...

f) Peridiocidade - é periódico, o voto ocorre em determinado periodo de tempo repetidamente (o que diz que os mandatos são periódicos tambem)

g) Igualdade - o voto é igual para todos, nenhum voto, vale mais que outro, todos tem o mesmo valor.

PLEBICITO - é uma consulta feita ao povo, antes da lei ser publicada.

REFERENDO - é uma consulta feita ao povo depois que a lei já foi publicada.

INICIATIVA POPULAR - O povo pode apresentar projeto de lei, desde que tenha 1 % de pessoas divididas em 5 estados.

CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA - quem pode votar - maiores de 18 anos e menores de 70 é obrigatório; para os entre 16 e 18 anos, maiores de 70 e analfabetos é facultativo. (alistabilidade)

O parágrafo 2 diz que não pode alistar-se (não pode votar) os estrangeiros e os conscritos (homens que cumprem serviço militar obirgatório)...

CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA - capaciddade de ser votado, de ser eleito :

QUem pode :

1 - tem que ter a nacionalidade brasileiro (natos e naturalizados);

2 - ter pleno exercício dos direitos políticos (não pode estar suspenso) ;

3 - alistamento eleitoral (alistar junto à Justiça eleitoral);

4) domicílio eleitoral na circunscrição onde vai ser votado - voce precisa morar onde voce quer ser votado, eleito.

5 - filiação partidária (ser filaido a um partido politico) que precisa ser registrado.

6 - Condição de egelibilidade (capacidade passiva)

a) Idade mínima 35 anos para ser presidente/ vice-presidente e Senador;

b) 30 anos (idade mínima) para Governador;

c) 21 anos (mínima) para Deputado Federal, Estadual, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz.

d) 18 anos (MÍNIMA) para ser vereador (emancipado tb)...

Não tem capacidade passiva os estrangeiros (sendo assim não pode nem votar nem ser votado)

O analfabeto, tem capacidade ativa (ele pode votar se quiser, é facultativo) mas não tem a capacidade passiva (não pode ser votado);

REELEIÇÃO

O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.

Só podem ser eleitos por um período subsequente (só pode ser eleito + uma vez) e pode sofrer emenda.

Tem que esperar mais 4 anos para se candidatar de novo.

DESENCOMPATIBILIZAÇÃO - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

Se o presidente, governador ou prefeito quiserem excercer outro cargo, terão que renunciar 6 meses antes do cargo atual.

oBS: O presidente só pode ser reeleito uma vez, e espera mais 4 anos para se candidatar de novo, se ele foi presidente por duas vezes ele não pode ser vice na teceira vez, mas o vice pode ser vice mais de duas vezes

PERDA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
Aqui há a perda dos direito políticos que é votar ou ser votado;

A pessoa volta a condição de estrangeiro (que nao pode votar nem ser votado)

Se faz por iniciativa do MP FEderal- somente um juzi federal que pode cancelar a naturalização, este cancelamento não está escrito na CF, mas é no processo com coisa julgada )no processo sem prazo julgado) ele pode.

II - incapacidade civil absoluta;
Suspensão dos direitos políticos. Diz a CF que SUSPENDE os direitos políiticos até voltar a condição normal.

ex. criança quando atinge a maioridade; os doentes mentais (se curar da doença); o preso (é absolutamente incapaz) assim que solto, pode votar e ser votado de novo.

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Um dos efeitos (enquanto durar os efeitos) pode nao ser a prisão, pode ser outra coisa, é a perda dos direitos políticos , isso é suspensão...

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

é um caso de suspensão . Nin guem pode ser privado dos seus direitos por motivos ode religião, ou convicção filosófica , apessoa pode não querer votar em prol dessas convicções, porém terá que se obrigar a prestação aternativa (prestação de serviço) , se essa pessoa se recurar a prestar esses serviços tem os direitos políticos suspensos...

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
Servidor público que gasta mal o dinheiro público (de forma errada, fraudulenta), causa a suspensao dos direitos publicos.

FEDERALISMO

CONSTITUCIONAL E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA

COMPETÊNCIAS EXCLUSIVAS (indelegável) DA UNIÃO (material de tarefa)

O territorio antigamente era formado por pequenos povoados, que para se pretegerem das invasões estrangeiras criou-se a UNIÃO (para defende-los).

Depois os territorios (culturalmente) foram sumindo e criou-se os estados eos municípios que é igual a F EDERALISMO (pacto entre os estados)...

Com a criação do federalismo, a primeira coisa que se fez foi distribuir a s competências. para saber o que cada um podia fazer (uniao, estados e municipios)

Competência - é aptidão, é a possibilidade, é o poder para fazer algo. ela que sustenta o Federalismo, é a base, se não existisse a competência, não existiria o federalismo , pois é necessario saber a quem conferir tal poder.

Quem distribui a competência é a CF.

Sendo assim temos as competências que só a União pode fazer:

Art. 21. Compete à União:

I -manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

só a uniao pode manter relações com os estados estrangeiros, através do presidente, os estados brasileiros não pode fazer um tratado com estados estrangeiros, só a UNIÃO.

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional; (assegurar a defesa das fronteiras)

VII - emitir moeda;

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;]

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

esses incisos podem ser explorados por concessões pois aCF nao da coonta de tudp sozinha;

esses ultimos incisos (X XI XII) são c hamados de monopólio da união..

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

Art. 22

Ao lado da competência material tem a competência legislativa (delegavel) privativa da união...

essa competência é para legislar

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

No brasil somente quem pode legislar sobre direiro penal, civil, é aUnião e os estados não pode definir crimes (tipos penais)

E trata de leis federais ( o CP é federal)

Também só a Uniao pode legislar sobre leis civis ( familia, sucessao, ect)...

II - desapropriação;

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

art 23

TRATA DA COMPETÊNCIA COMUM

A competência comum ela é material (de tarefa) , é aquela que tanto a União, quanto os Estados, os municípios tem competencia, :

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

O problema está no art 24 - que trata da Competência Legislativa Concorrente

O art 24 diz, que Pode lergislar concorrentemente (união e estado), essa competência é determinada por parágrafos.

Princípio das normas gerais, competência concorrente a União só pode fazer normas gerais.

Está no §1° 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

A edição de normas gerais é feita pela União mas os estados podem complementar essas normas gerais .

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. (suplementação dos estados)

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

Se houver ausência de lei federal tratando de normas gerais, os estados tem força plena para falar de regras gerais, SÒ NA AUSÊNCIA DE LEIS FEDERAIS (quando a união deixa de fazer).

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Se a União não fez norma geral sobre determinada coisa, os estados tem o direito de ir lá e fazer uma lei quanto a isso, certo? Certíssimo, porém se a União resolve fazer uma lei sobre aquele assunto divergente da estadual, a lei estadual perde a eficácia (suspende a lei estadual), aí vem uma segunda lei federal que revoga essa primeira (que suspendeu a lei estadual) aí a l ei estadual que fora revogada antes, volta a viger, isso para alguns autores, outros dizem que não podem voltar a viger.

COMPETÊNCIA DOS ESTADOS

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

A competência dos estados e´competência residual (o que sobra) ou seja, sobra para o Estados o que náo foi for da Uniáo e sobra para os municipios o que náo é da Uniáo e nem dos estados.

BENS DA UNIAO (ART 20)

Tem técnica de interesse (estao enumerados), os bens dos estados também estao enumerados, menos os do munici[ipio que é o que sobra.

BENS DA UNIAO ART 20

I -Seu domínio atual ou os que virem a ser atribuídos

A CF de 88, os bens que já forem da Uniao, que já estao registrados em seu nome e os que estao sobre o seu domínio acatou.

Entaoos bens da uniao sao os que já tinham e os que virem a ser atribuídos. \

II - terras devolutas fronteiras ,construçoes militares, vias federais de comunicaçao e preservaçao ambiental sao bens da uniao.

terras devolutas - sao terras que nao passaram para domínio privado, nem para os estados nem para os municípios e sao devolvidas a uniao.

As terras devolutas sao indispensáveis ä defesa das fronterias, das constru;oesmilitares vias federaus de comunicaçao e preservaçao ambiental.

Numa faixa de 150 Km para dentrodo país, a partir da fronteira é considerada terra deevoluta da Uniao, que podem ser habitadas...

III - Lagos e rios em suas terras - os rios e lagos que banhem mais de um estado (ex. Rio Sao Francisco) oua inda os rios e lagos que estao nas fronteiras, ou rios ou lagos que saiam do territorio estrangeiro para ca, ou vice-versa, todos estespertencem ä uniao.

IV - Ilhas fronteiras e oceanicas - e além das ilhas, as praias (todas as prais pertencem ä Uniao) - Ocorre a efteuse (concessao que a uniao da alguem).......

V - plataforma continental e zona economica esclusiva

A plataforma continental é constituida pelo leito e subsolo, contando da praia 200 milhas ä dentro do mar.

A zona economica exclusiva é a superfície da água até 200 milhas.

As duas nao tem soberania total, só em alguns aspectos como exploraçao mineral..

VI - No mar territoral (12 milhas) a soberania é total.

VII - Terrenos de Marinha e seus acrescidos - estao a 33 metros pra dentro da praia e seus acrescidos.

esses aapartamentos de praia, que estao dentro desse espaço, esse é da aUNIAO, é ai que se da a efteuse o indivíduo tem apenas o domínio últil, nao é proprietário e jamais terá a escritura do apartamento. Nao paga IPTU para Foro para Uniao.

Quando vende a ilha ou apartamento a pessoa voce paga um laudenio a uniao por trnasferiri o seu terreno de marinha. Tecnica do interesse federal (geral).

IX- MINERAIS - PERTENCEM Ä UNIAO - isso nao quer dizer quer as pessoas nao possam explorar osolo e o subsolo e fica com parte do lucro, a Uniao faz uma concessao e as pessoas que exploram ficva com parte do lucro...

TERRAS IND[IGENAS - (ocupada pelos índios) domínio da Uniao.

art 26 - FALA DOS BENS DOS ESTADOS

Os bens sao de acordo com o inciso I os rios que estao no seu território.

As áreas mais ilhas oceanicas e copsteiras que ja estavam sob o seu domínio.

As ilhas de rios e lagos, que nao pertencem a Uniao (tecnica residual)

IV - e as terras devolutas náo compreendidas nas terras da Uniao (tecnica residual)

quanto aos MUNICÍPIOS - a CF nao enumerou os bens do municipio. Segue-se a técnica residual, o que nao for bens dos estados e nem da Uniao, sao dos municipios. Ex? ruas, praças, corregos, etc...

INTERVENÇAO

aRT 34 A 36

É um elemento de estabilizaçao

- A regra é a NAO intervençao, ela só ocorre quando há um desequilíbrio (desestabilizaçao) do país (institucional) de forças no país. Como ja vimos é ummecanismo de estabilizaçao...

Desde 88 nunca houve uma intervençao no país....

A Uniao pode intervir no Estado

E O estado intevir nos municípios

Nunca a Uniao podera interveir diretamente no municipio.....

A intervençao federal atinge todo o Estado.

arte 34

terá intervençao para

I - manter a integridade nacional -

Ex. Se um estado (paraíba po rexemplo) tentar se separar do Brasil, a uniao vai lá e age com a intervençao, e para haver intervençao federal a Uniao tem que decretar, é através de um decreto do presidente)....

II - Repelir invasao estrangeira ou de uma unidade de federaçao em outra (sao paulo com guerrinha comMinas)....

III -Por fim a grave (quem define o que é grave é o presidente) comprometimento da ordem pública.

IV - Garantir o livre exercício de qualquer dos poderes na unidade da federa';cao...

Nao podem sofrer ameaças, se sofrer aneaça da intervençao...

V - rEORGANIZAR AS FINANÇAS DA UNIDADE

a) - Se o estado suspender opagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos.

Dívida fundada é aquela contraída para pagar num prazo superior a 12 meses.

Exemoplo se o estado pega um empréstimo com a Uniao (divida fundada) e le nao paga por mais de 2 anos a uniao entra com intervençao...

b) Se o estado deixar de entregar aos municípios as receitas tributárias fixadas noCF..

VI Assegurar a execuçao de lei federal, ordem ou decisao judicial .... Se o estado desobedecer a lei federal,e tc... Intervençao...

VII - ESSE ARTIGO CONTÉM OS PRINCÍPIOS SENSÍVEIS - tem que assegurar esses princípios caso contrário... INTERVENÇAO.

a) Forma republicana, sistema representativo e regime democrático - se nao for observado isso no estado.. intervençao nele...)

b) direitos da pessoa humana - SE NAO OBSERVADO ... JA SABE NË .. INETRVENÇAO...

c) autonomia Municipal - o estado tem que respeitar a autonomia do município, se nao INTERVEÇAO,,,

d) Prestaçao de conta da administraçao pública direta e indireta (autarquia)...

e) Os estados tem que aplicar obrigatoriamente o mínimo (5%) das suas receitas em saude e educaçao...

GENTE A REGRA GERAL É A NAO INTERVENÇAO , A CF usa a palavra NAO.É a convivencia pacífica da Uniao, dos estados e dos municpios que eh espeerado, sem que um intervenha nooutro...

A uniao faz intervençao nos Estados e os Estados fazem intervençao nos municiípios , a Uniao nao intervem diretamente no município....

INTERVENÇAO FEDERAL (PROCEDIMENTO)

INTERVENÇAO FEDERAL ESPONTÄNEA - essa intervençao é feita por meio de decreto, é submetida ao Congresso Nacional (legislativo) para aprovaçao...

a primeira medida que se toma é afastar o governador, essas medidas sao livres, e em 24 horas é enviada para o Legislativo (Congresso) para ratificaçao...

é espontänea porque o presidente age SOZINHO (a uniao na pessoa do presidente).

-Manter integridade nacional/

- Repelir invasao estrangeira

- repelir invasao de uma unidade em outra

- por fim a grave comprometimento da orgem publica

- reorganizar finanças do estado...

INTERVENÇAO FEDERAL PROVOCADA - nessa provocada, o presidente (uniao) tem que ser provocado, nao age pro sua vontade .

Pode ser provocada vinculada (requisiçao)

- Desobediencia de ordem, ou decisao judicial (art 34 VI e 36 II)

Ai tem que ter uma combinaçao de um artigo com outrop ra saber se pode ou nao pedir a intervençao..

Ex> Se houver desobediencia do governador de SaoP aulo art 34VI - O STF ou STJ ou TSE, requisita ä Uniao a intervençao, que é uma ordem por isso é vinculada (requisiçao é igual ORDEm) se o STF, ou STJ ou TSE, pedir a intervençao , o Presidente naopode se recusar, ele é obrigado a cumprir..

Outro exemplo?

- ofensa aos princípios sensíveis - se o governador ferir os princípios sensíveis, o Procurador geral da república entra com uma requisiçao no STF e o STF da provimento de Resp. doProcurador e o presidente (uniao) é obrigado, a cumpiri a intervençao por se tratar de uma intervençao vinculada.

- recusa a excecuçao de lei federal - se o estado nao cumpiri ima lei federal, o Procurador geral da repúplica entra com requisiçao no STF que da provimento e o presidente é obrigado a cumpri....

- coaçao contra o Poder Judiciário - se houver coaçao o STF pede a interveçao ao presidente....

TODOS ESSES EXEMPLOS SAO DE INTERVENÇAO FEDERAL PROVOCADA VINCULADA, ouse ja, o presidente é provocado e obrigado a cumprir a intervençao...

INTERVENÇAO FEDERAL PROVOCADA DISCRICIONÁRIA (solicitaçao)

O presidente pode ou nao atender a solicitaçao

- coaçao contra P. Legislativo -

- coaçao contra P. Executivo.

decreto - submissáo ao Congresso nacioinal, exceto nos casos 34 VI,VII e 35 IV, nesses casos se oe stado naoc umpiri , nao precisa de ratificaçao do Congresso.

INTERVENÇAO ESTADUAL (DO ESTADO NO MUNICÍP[IO)

ESPONTÁNEA

- quando o município deixa de pagar durante dois anos a a dívida fundada/

- Se o município nao prestar contas..

- Se náo aplicar o mínimo exigido na educaçao e na saúde.

PROVOCADA (REQUISIÇAO)

-quando o TJ der provimento (há uma representaçao do procurador geral de justiça) para assegurar principio da constituiçao estadual ou apara prover lei, ordem ou decisao judicial.

PODER EXECUTIVO

ART 76 A 91

art 76 - o PRESIDENTE É AUXILIADO POR SEUS MINISTROS (adm. direrta ou centralizda0..

Os ministros sao cargos de livre nomeaçao do Presidente da república (ministériso do poder executivo).

77 - Eleiçao por maiora absoluta - 2 turno -pode acabar no 1 turno se atingir a maiora absoluta (50% + 1 dos votos válidos) se ao alcançar vai para o 2 turno e basta alcançar a maioria simples,,,

78 - compromisso

paragrafo unico - 10 DIAS DE VACANCIA

O presidente ao ser eleito assume o compromisso público de defender a uniao...

79 - Vice - SUBSTITUIÇAO no caso de vacAncia ou impedimento - se em dez dias oPresidente e o vice,'naoa ssumirem o cargo, o cargo fica VAGO (eh a chamada vacancia), se a vacancia for do presidente o vice substitui...

80 -Vacancia ou impedimento dos 2 cargos

- eleiçao direta 90 dias (2 primeiros anos de mandato)

- SE nos dois ultimos anos de mndato houver a vacancia dos dois cargos (vice e prsidente) haverá eleiçoes indiretas.

ai, voce chama para o cargo o Preidente da Camara, se esse nao puder chama o Presidente do Senado e se nao puder chama o presidente do STF para assumir o cargo...

qualquer um desses se assumir, nos dois primeiros anos, terá 90 dias para que ocorra as eleiçoes diretas. Só poderá ocorrer a eleiçao indireta quando assumir nos ultimos dois anos...

O poder executivo que estudamos aqui, foi o FEderal, a CF nao trata do executivo estadual nem municipal, por força dos art 25 e 29, que diz sobre ao executivo federal (presidente) tem que ser repetido na esfera estadual e municipal.

DIREITO DO TRABALHO (2° BIMESTRE)

EMPREGADO - pessoa física / direito de remuneração

EMPREGADOR - pessoa física ou pessoa jurídica / obrigação de assalariar

O empregador tem o RISCO DO NEGÓCIO, ele é responsável pelo sucesso da empresa, se a empresa teve lucro, o empregador, não vai repartir esse lucro com o empregado, do contrário também, quando há prejuízo, o salário do empregado é garantido, o pagamento tem quer ser pagp até o QUINTO DIA ÚLTIL do mês, se passar do dia (consequência desse ato de risto) e não costar o pagamento, o empregador pagará um amulta, com correção monetária, para isso, o empregado tem que pedir ao juiz, o empregado pede ao juiz para fazer uma RECISÃO do COntrato, ou seja, o empregado NÃO pede DEMISSÃO, ele pede para o juiz EXECUTAR A RECISÃO DO CONTRATO, porque o empregador não está tendo condições de efetuar o pagamento...

*Todo direito individual, não tem muito valor, com referência a quaisquer malefício para o empregadp, Já o coletivo tem mais força...

O EMPREGADOR tem o PODER DIRETIVO, ou seja, tem o direito de levar a empresa como bem quiser e também o direito de dá obrigações ao empregado, e este (o empregado) se submete a essas obrigações, lógico que o empregador tem que respeitar as condições físicas, psicologicas e morais (limete da razoabilidade)...

Tudo que o empregador exige do empregado, o empregado tem que fazer?

O poder diretivo do EMPREGADOR, vai até o respeito às forças físicas fo empregado e questões morais e psicológicas do empregado, esses limites tem que ser respeitados, é o que chamamos de limite da razoabilidade.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Art 2 - CLT § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Direito trabalhista - é um direito ao salário, salário é manutenção da família e´isto está garantido através da CF.

Supondo que João ingresse com uma ação contra UNIBANCO SEGUROS (trabalhou durante 5 nos, e o contrato foi rescindido), João entrou com um ação e na hora da EXECUÇÃO (de pagar o dinheiro) João percebeu que não tem dinheiro nenhum depositado, João pede para o juiz a Execução por UNIBANCO BANCO e UNIBANCO PREVIDÊNCIA, por ser um grupo de empresas, tendo aí a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA .

A responsabilidade solidária somente advém da lei ou da vontade das partes. Essa é a regra do Código Civil.
Para o direito do trabalho esta regra prevale acrescida do disposto no art. 2, parágrafo segundo, ou seja, sempre que uma ou mais empresas estiverem sob a DIREÇÃO, CONTROLE ou ADMINISTRAÇÃO da outra serão todas solidariamente responsáveis pelos efeitos da relação de empregado.
Portanto, o credor trabalhista ,poderá executar simultaneamente todas as empresas do mesmo grupo e com o valor integral. O grupo responsável responde concomitantemente.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

João acionou a PADARIA CARRÃO (que não tem grupo), só que no momento da Execução, viu-se que a empresa não tem dinheiro, João pede a EXECUÇÃO PELO SÒCIO, ou seja, o sócio responderá a execução (pagará);

SUpondo que a empresa tenha 3 sócios: x, y e z, sendo que X, tem 10%; Y tem 10% e Z tem 80%; Todos os sócios responderão simultaneamente e o valor integral. O percentual, aqui no direito do trabalho de nada vale.
Supondo ainda que X tenha R$40.000 na conta, Y tenha R$1.000 e Z tenha R$ 00,00.
No momento da Execução, o juiz manda penhorar as três contas (simultaneamente e integral), mas só na conta de X, tinha R$40.000, valor suficiente pra pagar, então ele pega esse dinheiro e paga João. Ou seja, o juiz manda penhorar as três contas, onde ele achar o valor da dívida primeiro, ele pega, o que tiver o dinheiro que paga.

Supondo que os sócios não tenham dinheiro, João, ainda tem a possibilidade de acionar os ex-sócios da PADARIA CARRÃO. (que constará tambme a responsabilidade solidária)...

Na hipótese de João ter trabalho na empresa em 1995 a 2006, saiu em 2007 e pediu a execução em 2008, aciona a padaria (não tem dinheiro) os sócios (não tem dinheiro) em 2009 ele aciona o ex-sócio Carlos, que saiu da sociedade em 2005, o juiz adverte que de 2000 a 2005 (periodo em que carlos era socio), que Carlos se utilizou da mão de obra de João e tem o direito de pagar sim, então penhora a conta de Carlos e paga a Joao.. (absurdo mas e´isso que acontece, porém depois os sócios podem resolver esses probleminhas de cota, etc, no DIreito Civil, mas aqui no trabalho éassim que acontece);

PRA FICAR BASTANTE CLAROOOO:

No exemplo do UNIBANCO, por se tratar de um grupo, ele têm responsabilidade solidária, ou seja, posso pedir a execução, de todos do grupo (UNIBANCO SEGUROS, UNIBANCO BANCO, UNIBANCO PREVIDÊNCIA), e vai executar todos de vez (simultaneamente) e com o valor intregal;

No exempllo da PADARIA, temos a responsabilidade subsidiária, porque, quando acionada, tem que esgotar as possibilidades de execução do real devedor (a padaria) (que não tem grupo), só depois de esgotadas essas possibilidades eu posso acionar o responsável subsidiário (os sócios)ou seja, aciono a padaria, e analiso busco de todos as formas pra pegar o dinheiro dela, só quando se esgota a possibilidade, q uando a empresa realmente não tem como pagar, eu aciono os sócios e até mesmo os ex-socios, desconsidera a personalidade jurídica da Padaria e abrange a personalidade física dos sócios (essa responsabilidade entre os sócios é solidária, ou seja integral e simultânea);


Responsabilidade Subsidiária Empresarial

O Banco, contrata os serviços de segurança de uma Empresa de Segurança (Albatroz).
O banco contrata a empresa, que envia 2 seguranças para trabalhar no banco Itaú.
Esses sguranças trabalharam para o Itaú, durante 1 ano (que recebe ordens da Albatroz - que é o empregador real - pagava, mandava, etc).
Aí o Itaú rescindiu contrato com a Albatroz, que por sua vez, dispensou os dois seguranças.
Esses dois seguranças entra com uma ação contra ALBATROZ, pedindo hora extra, aí a ALbatroz não tem dinheiro, na hora da excecução, diante disso o advogado dos seguranças, entra com uma ação contra a Albatroz e o Banco Itaú (alegando que este se utilizou da mão de obra dos seguranças), este, responderá subsidiariamente, o juiz tem que esgotar todas as chances de pegar o dinehro da ALBATROZ, só quando não tiver mais nada é que o Itaú poderá responder por isso e pagar (sendo que o Itaú participou desde o início)

Hipóteses do Itaú não pagar:

- Se a Albatroz pagar tudo (claro);
- Ou se o Itaú, comprovar dizendo que elegeu e vigiou a empresa; (responsabilidade in legendo - escolha) e a responsabiliade in vigilando - vigiar).

PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE RESPONS. SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA

SOLIDÁRIA - contra todos ao mesmo tempo.
SUBSIDIÁRIA - primeiro executa o devedor real e só depois de esgotado, executa os sócios)

SUCESSÃO ART 10

João foi contratado pela Borracharia X em 1990, nessa época a borrcharia era de Carlos e em 1995, ele vendeu para Joaquim depois em 2000 vendeu SUper Mega Borracharia (Caio)(q tem outro CNPJ) que assumiu o contrato de joao, só que em 2008 Caio demitiu JOao..
João procura um advogado que entra com aão contra a empresa Super MEga Borracharia.
Qualquer alteração na estru´tura jurídica da empresa, não afastará os direitos dos empregados (Joao), aqui o ultimo paga (os atuais).

Borracharia (Caio)(q tem outro CNPJ) que assumiu o contrato de joao, só que em 2008 Caio demitiu JOao..
João procura um advogado que entra com aão contra a empresa Super MEga Borracharia.
Qualquer alteração na estru´tura jurídica da empresa, não afastará os direitos dos empregados (Joao), aqui o ultimo paga (os atuais).

A super Mega borracharia paga, essa é sucessão, mas se a empresa não tem dinheiro foi esgotada, aí quem paga ´o sócio atual (respons. subsidiária) Supond que CAio não tenha dinheiro, aé cobra-se de Joaquim (ex sóco) e aí joaquim tambem nao tem nada na conta, aí pede e cobra-se de carlos, (todas essas responsabildiades e socios e ex sóicios é subsidiária)...

PROCESSO CIVIL (2° BIMESTRE)...

RESUMINHOO

Em se tratando da ação e de quem tem copetência para julgá-la:

Diante de algum eventual crime apurado, pode acontecer que um JUIZ PENAL, por economia judicial, vê a necessidade de responder por idenização.... A sentença penal terá efeitos civis, emanado pelo juzi penal com um efeito civil, consta nos mesmos documentos (penal) a responsabilidade civil.
O que não é comum que aconteça, mas o juiz não é proibido de fazer isso.

E essa sentença terá efeitos tanto no penal (pelo crime)quanto no civil (idenização, nesse caso).
Portando, ele impõe o dever de idenizar, mas não o valor da idenização, esse valor geralmente, quem define é o juiz do cível...
Sendo assim o juiz penal tem o direito de impor a idenização, mas não valor, aí vai para o civil, para que se defina o valor líquido (liquidar)e só depois a execução.


Esse caso, é uma EXCEÇÃO, a regra é que o mesmo fato, terá dois processos diferentes (com dois juízos diferentes), um no civil e outro no penal, que ocorre um paralelo ao outro), até porque a inércia aqui é diferente, no âmbito civil quem procura é a VITIMA (a parte), no âmbito penal quem procura e o MP.


Já o Juiz do CIvil, Jamais liberará uma sentença penal, o que acontece é que, o juiz civil diz que a parte cometeu uma conduta criminosa; mas isso não é uma Sentença Penal e sim uma AVALIAÇÃO, que será vista pela MP, e aí sim, dependendo da decisão do MP, abre-se uma ação penal para o caso (outro processo, com juiz penal).

SUSPENÇÃO -

Art. 265 - Suspende-se o processo:

IV - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;

c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente;

- Acontece a suspensão, quando o penal suspende o processo esperando uma decisão do civil (ex: paternidade)

- Já o contrário, pode ser que aconteça e pode ser que não, vai da conveniência, geralmente os juízes do civil são resistentes a isso. (art 92 e 94 CPC e o 64 CPP)

Ate porque eh Geral, um ilícito penal é ilícito civil, porém nem todo ilícito civil é um ilícito penal.

E aí que entra a PROVA EMPRESTADA

Prova emprestada é, portanto, aquela prova produzida num processo e conduzida a outro, na qual sua utilização se tornou interessante.

Pega-se uma prova que já foi feita no penal e utiliza dessa prova para que ela seja válida no processo civil, as partes tem que está a par disso, de acordo (não pode violar a amplal defesa, vale dizer que a parte lá no criminal teve participação (direito de ampla defesa, do contraditório, etc) se não aconteceu essa pariticipação das partes na prova, se essa paritipação não foi observada, essa prova emprestada não será válida, para que a PROVA EMPRESTADA seja válida, tem que ter havido essa participação das partes.

Assim, as partes estando em comum acordo, o juiz civil se utiliza das provas feitas no penal, analisa se essa prova é valida (se houve participação das partes) se for válida ele defere (concorda) a utilização dessa prova emprestada.

CRIME FALIMENTAR - (FALÊNCIA)

Vamos supor que a Empresa A ,esteja falida, o MESMO juiz da falência, que vai ser o responsável pelas decições cíveis (FRAUDE contra credores) e também será o responsável pelas decisões penais.

ENTÃO GENTE, PARA DÁ UMA CLAREADA VALE A PENA RESSALTAR:

A regra geral é que se um mesmo fato produzir efeitos no campo civil e penal, terá que exisitir DOIS PROCESSOS, um processo no cível e outro processo no penal, portando com DOIS JUÍZES diferentes.
Porém há exceções, são elas:

• Sentença Penal COndenatória (quando o penal libera uma sentença com efeitos penais e cíveis;

• Prova EMprestada

• Crime Falimentar - O juiz (universal) de falência, pode impor todas decisões, tando no cível quanto no penal, porque o juiz de falência universal trata de todos os atos daquela EMPRESA.

ORGANIZAÇÃO JUDICÁRIA (ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA)

JUSTIÇA COMUM: todas as outras são de justiça comum, desde que não seja, militar, eleitoral e trabalhista, todas as outras são de justiça comum (civil, penal etc);

JUSTIÇA ESPECIAL Trabalhista; Militar e Eleitoral. Há uma estrutura de Justiça diferente (especial) para cada uma delas.

DENTRO DA JUSTIÇA COMUM HÁ UM DIVISÃO EM ESTADUAL E FEDERAL

JUSTIÇA FEDERAL

Quando a União é uma das partes (caixa econômica) se envolver um ente da União.

Usa-se o raciocínio residual (de exclusão) se não envolver ente da União é federal caso contrário, estadual.

JUSTIÇA SUPERIOR E INFERIOR

Vale dizer do Duplo Grau de Jurisdição - há sempre o primeiro momento (a demanda) depois os recursos que são feitos pelos´órgãos superiores.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - quer dizer que, toda demanda, toda ação, cabe o recurso.
Havendo assim, o 1° Grau e depois os órgãos superiores (que dão homogeneidade)...

*Antes existiam os tribunais de alçada, hj não mais.

INSTÂNCIA - grau de jurisidção (graus em que a justiça está estruturada) Envolve os procedimentos recursais. Entro com uma demanda na primeira instância e peço recursos, segunda instância... etc...

Entrância - Grau administrativo das comarcas - Aquela comarca é de primeira entrância, com base na renda percapita, população, etc. Isso diz se a primeira é primeira entrância, o número de juízes, se a quantidade de funcionários será maior ou menor, ou seja, é pura administração, para efeito administrativo.

COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - em razão da natureza da causa ou da natureza da pessoa. São os critérios, esses critérios que servem para ver quem é competente para julgar (ou seja, pra saber onde que vai começar o julgamento).


JURISDIÇÃO DE DIREITO o Juiz não tem (salvo expressa autorização legal) de agir com equidade.

JURISDIÇÃO DE EQUIDADE - formas de expressão do direito, mas na ausência da lei (quando houver uma lacuna), só assim o juiz se utiliza da jursidição voluntária, arbitragem, etc...

Em regra o nosso direito é de JURISIDIÇÃO de DIREITO e excepcionalmente (como exceção) pode utilizar da EQUIDADE (porque a lei autoriza que a jurisdição de equidade).
O que acontece em casos de familia, por exemplo, quanto o pai vai pagar, quando o juiz estabelece os dias de visita do pai, aqui ele se utiliza da jurisidição de equidade (observar-se que aí a lacuna, não existe lei que diga expressamente o dia de visita, etc, ai ele´tem autorização legal para isso)...

ATUAÇÃO DA JURIDIÇÃO DENTRO DO ESTADO E AÉM DO ESTADO

JURISDIÇÃO

Outro estado pode impor normas aqui, desde que autorizado pelos limites internacionais.

Razões para os limites:

a) conveniência - a questão da reciprocidade;
b) viabilidade
c) soberania dos povos - verificar se há autorização ou não, quem analisa isso, a homologação de sentença estrangeira, é o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA (STJ);

Ao se fazer essa análise (se pode ou nao aplicar aquela norma) vale em consideração a viabilidade, como interesse público (não pode ferir o interesse público).

LIMITES DA LEI CIVIL - há algumas controvérsias que a jurisdição brasileira não abre mão de resolver, somente ela pode resolver, casos em que só se admite a atuação da jursidição brasileira;

Sao os casos:

Em controvérsias que dizem respeito a imóveis aqui no Brasil, ou disputa por esses imóveis(inventário) aqui no Brasil, só o brasileiro, tem a jurisidção brasileira.

COmpetente concorrente - Vale dizer que quando tem determinada controvérsia envolvendo pessoas daqui (obrigações) em relaçao a isso, pode ser a jurisdião rasileira quanto a de outro país.

Se ocorrer a nossa jursidição nao precisa ser homologada, caso seja outra jurisdição, que não a nossa passa pelo STJ para ser homologada.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - trabalha muito com elemente de conexão (quando há vários países envolvidos em uma lide) (elege-se um elemento de conexão (um país) para ser a jursidição competente para julgar geralmente escolhe-se o país do réu, etc...

REGRA GERAL - a autoridade brasileira é competente além de outros (competência concorrente)
a) quando o téu estiver aqui;
b) quando a obrigação tiver que ser cumprida aqui;
c) quando a obrigação originária de fato tenha sido ocorrida aqui.

TUTELA ESTATAL DE INTERESSES PRIVADOS *JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (GRACIOSA)ADMINS.

Atos da vida que interessam à coletividade, nascimento, casamento, morte, propriedade, etc..
Obrigaçõs não dependentes do Poder Juidicáio, Curadoria, etc..

jurisidção voluntária - podemos dizer que são atos de jurisidção voluntária , pois não há atividade de substituição, não há lide, mas mero segmentos de atos, não há processo, mas procedimento; as decisões homologatórias são vistas como atos jurídicos, por consequência podem ser anulados por uma ação recisória. O que a diferencia da jurisdição contenciosa.

COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO

Quantidade ou medida de jurisdição, exercida por um´órgão ou grupo de órgaos.

A Jurisdição é um ato estatal, mas é um pode distribuído no Estado (chamado de competência que é a medida quanto da juridição) que os tribunais ou órgãos tem para ecxercer.

Onde se encontra as regras de competência?
Em todo arcabouço jurídico do Brasil.

Precisa-se resolver o problema prático, e para isso tem que haver o juízo competente para resolver.

COMPETÊNCIA DE JURISDIÇÃO

A) primeira se analisa, a jurisidição é brasileira ou outra??
B) A competência originária é federal ou estadual?
C) Competência de foro (juizada em regra no foro de domicílio do réu) competência territorial.
Foro comum: regra geral - 1 no processo penal 2 no processo civil 3 processo de trabalho.
D) Competência de Juízo - Qual a vara? a especialização da vara; crimina? excecução? cível? penal?

Quando se trata de competência de jurisdição, a lei brasileira não abre mão, não comporta nenhuma vontade das partes Diz respeito à competência de juiz. Competência, no sentido de poder, determinado juiz, atuar em determinada área ; (Ex: Se para a lei, já foi determinada a competêncuia de jursidiçao, as vontade das partes pouco importa, é uma competência ABSOLUTA.

Em relação à cometência de foro e território, o direito civil é mais vulnerável, tem competência relativa, admite prorrogação - art 11 CPC.
As partes tem um avontade que é analisada se previamente expressa.

Na competência territorial de foro, no processo civil, admite que as partes esponha sua vontade (por ser uma competência relativa e essa imposição seja feita expressamente previamente), portando é passivel de prorrogação. O foro do réu (regra geral) não deixa de ser competente, mas por causa da vontade das partes, essa competência estendeu-se, prorrogou-se para outro estado...

Aqui as partes escolhem qual é a comarca (o juízo) se é na comarca de SP, RJ, mas não escolhe o juiz, o juiz é competência de jurisdição e essa é absoluta, pouco importa a vontade das partes.

DIREITO DE AÇÃO

Qualquer pessoa, seja ela natural ou fícta (jurídica) que sentir-se ameaçada ou tiver lesado direito seu, pode e deve recorrer ao Poder Judiciário para dele obter a cessação dessa ameaça ou a restituição ao status quo ante e, se impossível esta hipótese, que lhe seja prestada uma tutela jurisdicional garantindo-lhe a reparação quanto ao prejuízo suportado

Ou seja, é o direito de agir, provocando a jurisdição. que vai fazer valer o direito sobre alguma lide.

TAnto para o autor, como para o réu, a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio (lide), faendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerado pelo conflito de interesses, pouco importanto qual seja a solução acertada pelo juiz (se é ou não favorável ao réu).

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO

A natureza juridica da ação, é a natureza jurídica de um direito material (um direito nosso para com o estado)....

O direito de ação se esgota com o pronunciamento estatal (mas a tutela jurisdicional não se esgota);
Porque a tutela jurisdicional é o dever do Estado de garantir o direito pronunciado.

TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AÇÃO

1) Teoria civilista - o direito de ação seria o próprio direito que se está buscando (o proprio direito civil; Há inexistência da autonomia (como se o direito e o processo fosse um só);

2) Teoria do direito de ação autônomo - é autônomo ao direito civil, ou seja, tenho o direito civil e o direito de ação, um independe do outro;
Diz que temos o direito de exigir do Estado uma sentença.

Essa teoria cai por terra porque, trata apenas da sentença favorável ao réu, mas as ue n ão são favoráveis existem (são as improcedentes) e ai?

3) TEORIA DO DIREITO ABSTRATO - (reconhece o direito Constitucional, de ter o acesso à justiça)
Reconhece que além de ser autônomo e´abstrato....

4) TEORIA ECLÉTICA
- Para muitos, trata-se de uma espécie da teoria do direito abstrato;
- Direito de ação aqui é autônomo, abstrato e condicionado, porque você pode pedir um pedido impossivel juridicamente, mas o direito de ação foi pedido, mas não é de mérito, por isso tem que ser condicionado.
Porque aqui mostra o direito processual de ação (que é o direito pelas normas processuais possíveis de mérito) condicionado a certas circunstâncias.

direito processual de ação - é um direito a um pronunciamento estatal sobre o mérito da discussão, condicionado a determiandas situações processuais.

ELEMENTOS DA AÇÃO -

- individuação quer dizer que cada ação por mais que sejam parecidas, cada ação é uma ação, (há u ma individualização);

elementos:

1) Partes -
- é o autor e réu, terceiro juridicamente interessado (os intervenientes) e os litis consorte (mais uma pessoa no polo aitvo ou passivo, dois reus)

2) CAusa de Pedir - é o motivo, é o fato que fez a prentensão , que faz gerar a resitência (lide) art 282 CPC (requisitos da petição) inciso III

Requisitos da petição inicial - na petição tem que falar qual fato foi que gerou aquelesl direitos;
Sendo assim, os requisitos para a petição inicial são:
Fato + Fundamento Jurídico (qual fato foi que gerou aqueles direitos);

3) PEDIDO Pretensão (direito materiaL) externada - levada ao jurídico. O pedido é o próprio objeto da ação, o que o agente quer com a ação.

IDENTIDADE DE AÇÃO

influência na litispendência (o mesmo juiz tem que julgar aquela causa quando são pendentes), coisa julgada, pretensão;

Existe uma influência da coisa julgada nas ações idênticas (ou seja, se uma coisa julgada não pode sofrer outra ação contra essa coisa julgada - bis in idem)

CONDIÇÕES DA AÇÃO - é materia de ordem pública -

a) Legitimidade de Parte

b) Interesse de agir -

c) Possibilidade jurídica do Pedido

CARENTE DE AÇÃO

Quem não preenche as condições de ação...


CAPACIDADE DE PARTE DIFERENTE DE CAPACIDADE PARA ESTÁ EM JUÍZO / CAPACIDADE POSTULATÓRIA ( o advogado, o MP, o Procurador

Capacidade da parte (se é capaz, incapaz, se tem que ser representado... etc)...
Capacidade para está em juízo (postulatória)- quem pode fazer uma peça judicial (advogado, MP, Procurador)

DIREITO PENAL (2° BIMESTRE)

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

Para começar a escrever sobre estes temas, será transcrito o artigo que refere-se ao assunto e os seus devidos conceitos.

O artigo 15 do Código Penal reza que "O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA) ou impede que o resultado se produza (ARREPENDIMENTO EFICAZ), só responde pelos atos já praticados".

1.1 – REQUISITOS DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

a) a desistência deve ser voluntária – parou a execução do crime porque quis, não precisa ser (NECESSARIAMENTE) espontânea, a idéia pode ter partido de outra pessoa e ser acolhida - como no caso de quem desiste de estuprar a mulher, porque esta estava menstruada;E CLARO PODE TAMBÉM PARTIR DA PESSOA QUE TA PRATICANDO A EXECUÇÃO;

b) pára a execução do ato durante a fase de execução – quando a fase de execução está em andamento;



1.2 – DIFERENÇAS ENTRE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E TENTATIVA


Fórmula de Hans Frank

a) na tentativa - o agente quer prosseguir a execução do crime, mas não pode;



b) na desistência voluntária - o agente pode prosseguir a execução do crime, mas não quer, embora tivesse meios necessários para tanto.

Deste modo, há a desistência voluntária quando o agente começa a praticar os atos executórios, porém, interrompe estes por sua própria vontade, não acarretando, assim, à consumação. Para uma melhor elucidação é citado o seguinte exemplo: "A" dispara vários tiros em "B", não acertando nenhum, então "A" desiste de continuar os atos executórios.

De acordo com a fórmula de Frank, existirá a desistência voluntária sempre que o agente pode prosseguir mas não quer; se ele quer, mas SE não pode haverá tentativa.

ARREPENDIMENTO EFICAZ

Já o arrependimento eficaz dá se quando o agente pratica, até o final, os atos executórios, no entanto, obsta o resultado, por sua voluntariedade. Exemplo: "A" dispara e acerta vários tiros em "B", contudo, "A" se arrepende e desiste de matá-lo e o socorre evitando assim sua morte. OU SEJA,

O agente já realizou toda a fase de execução do crime e se arrepende, praticando um outro comportamento, como no intuito de neutralizar o primeiro.

Segundo o eminente professor Damásio de Jesus o arrependimento eficaz tem lugar quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado.


.4 – REQUISITOS DO ARREPENDIMENTO EFICAZ



a) o arrependimento deve ser voluntário e eficaz, como aquele que dá o veneno e, após, dá o antídoto, pode não responder pela tentativa e no art. 132, do CP;

b) ocorre o arrependimento eficaz, após a execução, mas antes da consumação do crime;

C) o arrependimento eficaz impede de responder pela tentativa de homicídio e só responderá por lesão corporal grave.

Mantendo cotejo entre desistência voluntária e arrependimento eficaz, podemos notar que há uma distinção entre elas, no que diz respeito à própria forma, ou seja, na desistência voluntária o agente interrompe a execução, enquanto, no arrependimento eficaz o que é interrompido é o resultado.

DAS CONSEQUENCIAS DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

O agente que desiste, voluntariamente ou se arrepende de forma eficaz, impedindo que o resultado se produza, não responde pela tentativa do crime que ele queria cometer, respondendo, apenas pelos atos até então praticados, como no caso de colocação de uma bomba no prédio e liga avisando, para desarmá-la.


Em conclusão, não se faz mister que a atitude de arrependimento ou de desistência do crime seja espontânea, de modo que subsistem ambos mesmo que por idéia de terceiro o agente desista da consumação do crime.


ARREPENDIMENTO POSTERIOR Art 16 - CP

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Alterado pela L-007.209-1984)


- natureza jurídica do arrependimento posterior – uma causa de diminuição da pena;

- diminui a pena de um a dois terços.

) requisitos do arrependimento posterior

- se aplica nos crimes sem violência ou de grave ameaças à pessoa

- que o agente procura minimizar sua atitude no caso de restituir a coisa ou de reparar o dano, tem que ser total;

- um ato voluntário, até o recebimento da denúncia ou da queixa – a reparação do dano ou restituição da coisa após o recebimento da denúncia ou queixa - é uma mera atenuante genérica, prevista no art. 65, do

b) diferenças entre arrependimento eficaz e o arrependimento posterior


O arrependimento eficaz ocorre após a execução, mas antes da consumação.

Já o arrependimento posterior ocorre após a consumação, porém, antes do recebimento da denúncia ou da queixa.

CRIME IMPOSSÍVEL Art. 17 Ou tentativa inidônea, inadequada ou quase crime

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime

Aqui, a pessoa não responde por crime, logo há a excludente de TIPICIDADE.

* Esse crime ocorre quando, iniciada a excução, sua consumação se torna impossível;

Para ser crime impossivel, tem que haver a ineficácia tando do meio, quanto do objeto;

O meio, é a forma pela qual o agente se utiliza para praticar o crime (se é com arma, arma branca (instrumentos cortantes), etc; Nos crimes impossíveis esses meios têm que ser totalmente ineficazes, (ineficácia ABSOLUTA);
Quando esse meio é totalmente INEFICAZ, A VONTADE NÃO é julgada, Há a excludente de tipicidade;

O objeto - é aquilo sobre quem ou o que o agente pratica a conduta;
No Homicídio, por exemplo, o objeto é o CORPO, no roubo, o objeto é a COISA ALHEIA ...
E x: Querer matar alguem que ja está morto, ou rouba uma coisa sua, (crime impossível)

Ineficácia Absoluta do meio - quando o
meio empregado é inviável para consumar o crime;

Ex : Efetuar disparo da arma de fogo com a arma desmuniciada. Ministrar acúcar à vítima com objetivo de matá-la envenenada (desde que a vítima não seja diabética);
- a arma com munição já detonada;

- a mulher que toma aspirina, pensando ser abortivo

- o agente pensa que tem uma doença e quer transmiti-la a terceiros, não está doente.

- para ser crime impossível, a ineficácia tem que ser absoluta.

- se a ineficácia é relativa, o agente responde pela tentativa – no caso da arma com munição antiga, vencida ou a mulher que toma um abortivo com data vencida – o agente só responde pela tentativa

ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO

Ocorre quando o objeto do crime não pode ser vítima daquele crime; vale dizer, que o objeto é absolutamente impróprio – como o objeto escolhido para ser lesionado é incapaz de sofrer a lesão pretendida pelo agente.

Ex: Deferir facada em um cadáver, objetivando matá-lo;
- Mulher que, julgando-se grávida, pratica em si própria. manobra s abortivas;

desfere uma facada numa pessoa que já está morta, achando que ela está dormindo – a pessoa toma abortivo, mas não estava grávida – tentar transmitir uma doença a quem já estava doente – é um crime impossível.

- se a impropriedade do objeto é relativa – o agente vai responder pela tentativa – como dar vários tiros na pessoa que estaria dormindo, mas a pessoa já tinha saído, poderá responderá por tentativa de homicídio.

RESSALTANDO NESSE CASO DE CRIME IMPOSSÍVEL HA A EXCLUDENTE DE TIPICIDADE E NÃO DE PUNIBILIDADE;

teoria objetiva temperada - é a teoria adotada pelo Brasil.
Para esta teoria, só haverá crime impossível, se a ineficácia do meio impropriedade do objeto forem absoluta – se relativas, será o caso de tentativa

ERRO DE TIPO

Erro é igual a falsa percepção da realidade. O erro de tipo é aquele que incide sobre um lado da realidade, descrito em um tipo penal, como: elementar, circunstância;

Elementar: o que está descrito no tipo; Ex: A mulher é a elmentar do crime do estupro (ou seja, só será estupro, se houver penetração forçada na MULHER);

Circunstância: Situação que incrimina ou majora a pena; Ex: O valor da coisa subtraida no caso de crime de furto, interfere no quantum de pena;

Ex. de erro de tipo - caçador que, pensando que mirou em um animal, atinge colega seu ;

O ERRO DE TIPO, EXCLUI O DOLO,MAS PERMITE A PUNIÇÃO POR CULPA;

- Ocorre esse erro de tipo quando o agente se engana quanto a algum elemento podendo ser essencial ou acidental do fato típico.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL - nesse caso, a falsa percepção da realidade, impede o agente de compreender o caráter ilícito de sua conduta, OU SEJA, desconhece a natureza criminosa do fato,vale dizer ainda que, o agente acredita não es tá comentendo um crime, quando na realidade está, e pode ser:


a)invencível ou escusável – atirou pensando que era um animal e matou uma pessoa durante uma caçada; (EXCLUI O DOLO E A CULPA)

É aquele crime que não tinha como ser evitável. Qualquer pessoa no lugar do agente incidiria, exatamente, no mesmo erro. Este erro exclui o dolo e a culpa.

Ex: Dois caçadores estão na floresta e um deles, vê um vulto e acredita se tratar de um animal e convicto disso, atira, ao se aproximar percebe que na verdade, não se tratava de um animal e sim do seu amigo;
Nesse caso, ocorre o ERRO DE TIPO ESSENCIAL ESCUSÁVEL, ele não queria matar ALGUEM, e sim a CAÇA, pois tinha certeza que estivesse atirando num animal, Houve aqui a falsa percepção da realidade;

b) Vencível ou Inescusável – pode se responder pelo crime - é não doloso. (afasta o dolo mas pode haver punição com culpa, claro se o crime for passível de culpa);

É aquele que poderia ter sido evitado se o agente tivesse adotado as cautelas devidas - uma outra pessoa em seu lugar, provavelmente, não teria incidido nesse erro - ele exclui o dolo, mas permite a punição por culpa se prevista em lei a modalidade culposa.

Ex: O Agente pega o celular de outra pessoa, como erro, pensando que era seu, mas as circunstâncias, se o agente tivesse agido com mais cuidado, atenciosamente, esse erro poderia ter sido evitado, nesse caso é erro inescusável, afasta o dolo, e como em caso de furto não é previsto a culpa... Se fosse outro caso passível de culpa, afastaria o dolo e puniir ia com a culpa...

ERRO DE TIPO ACIDENTAL

É aquele que recai sobre dados acidentais sobre a norma, não impedindo o agente de compreender o caráter ilícito de sua conduta - por isso mesmo que esse erro não afasta a sua culpabilidade e tem quatro tipos a saber:

a) ABERRATIO ICTUS (ERRO NA EXECUÇÃO)

É um erro na excecução, erra a pontaria, queria acertar joao e acerta José; Nesse Caso há a INTENÇÃO (vontade de matar)... Responderá por homicidio doloso se acertar, caso não acerte ninguem, responderá por mera tentativa;

b) ABERRATIO CRIMILIS quando ocorre resultado diverso do pretendido (CRIME PRETERDOLOSO);

C) ABERRATIO CAUSAL erro sobre a causa, recai sobre um motivo ou causa da consumação;
Ex: Determinada pessoa da uma paulada na cabeça de outra, com a intenção de matar, a vitima cai, o agente, acreditando que a vitima estar morta, enterra, só que a pessoa não estava morta, morreu de sufocação depois. Indepente disso o agente responderá por Homicídio Doloso, pois a intenção realmente era matar, o que muda ae, eh a causa da morte, o momento, ele queria que a vitima morresse devido à paulada, e na verdade ela morreu por conta do sufocamento...

ERRO DE PROIBIÇÃO


Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade. Concluímos, então, que o erro de proibição recai sobre a consciência de ilicitude do fato.

O erro de proibição é um juízo contrário aos preceitos emanados pela sociedade, que chegam ao conhecimento de outrem na forma de usos e costumes, da escolaridade, da tradição, família, etc.

No erro de proibição, o erro se diferencia da ignorância ou da má compreensão legal. Pode-se ignorar a lei e ao mesmo tempo conhecer a norma.

DESCRIMINANTE PUTATIVAS

ART. 20 CP- § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Alterado pela L-007.209-1984)

Descriminar: Absolver, inocentar, isentar, exculpar;

As descriminantes putativas, ao contrário do Erro PEnal, recaem sempre sobre a situação fática;
Ex: Ator que, ao participar de gravação de cena, onde deveria efetuar disparo de arma de fogo contra outro ator, realiza o disparo matando seu colega, vez que a munição da arma utilizada na gravação era real;

As descriminantes putativas, afastam o conteúdo do tipo, da norma, e recai sobre o fato;
A descriminante, recai sobre O FATO; Ou seja, a pessoa acredita que estava em uma situação de fato e não está;

ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

ART 20 CP - § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Ex: Aproveitando a hipótese anterior responderá pelo crime o terceiro que era responsável pelo preparo da arma que foi utilizada na gravação da cena;

Determinação Dolosa;
O agente induzido (o ator) não responde se o erro for escusável;

Determinação Culposa
Idem, logo, responderá pela modalidade culposa se houver previsão...

DIREIRO CIVIL (2° BIMESTRE)

ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

O negócio jurídico apresenta elementos essenciais, obrigatórios para sua constituição. Outros elementos, porém, podem estar presentes e modificar os negócios jurídicos. Embora facultativos, esses elementos, uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes, tornam-se, para os atos ou negócios a que se agregam, inarredavelmente essenciais. São facultativos no sentido de que, em tese, o negócio jurídico pode sobreviver sem eles. No caso concreto, porém, uma vez presentes no negócio, ficam indissociavelmente ligados a ele. Na moderna doutrina, ultrapassado por nós o estudo dos planos de existência e validade, esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos.

MODALIDADES

São elementos facultativos, que exprimem determinadas caracteísticas especiais quanto ao plano da eficácia do negócio, há três elementos:

- condições
- termo
- encargo

Ex: Um negócio jurídico válido, que há algum dos elementos acidentais, não atuam no campo da validade, atuam só no campo da eficácia. Na produção de efeitos do negócio jurídico.
Quando faço uma compra e venda, há a transmissão da propriedade e o pagamento do preço (esses são os efeitos da compra e venda, transmissão da propriedade e o pagamento.
Se realizado a vista, eu tenho a compra e venda PURA ou SIMPLES, nesse caso todos os efeitos são produzidos automaticamente, a partir do momento em que firmado o negócio jurídico.
Já a compra e venda à prazo, compro um livro, por exemplo, e já obtenho o efeito da propriedade (o livre ja fica comigo) já o outro efeito (o pagamento) não foi constado e diante disso pode haver uma CONDIÇÃO RESOLUTIVA (caso eu não pague as parcelas, terei que devolver o livro);
Nesse ultimo caso, a EFICÁCIA é sujeita a uma condição resolutiva, um futuro incerto, é o que chamamos de ELEMENTO ACIDENTAL.

* Os negócios jurídicos atinentes ao direito de família NÃO comportam esses elementos acidentais (condicional);

ELEMENTOS ACIDENTAIS

• CONDIÇÃO

Há dois elementos para a caracterização da CONDIÇÃO:

1° - A FUTURIDADE - na condição tem que haver um EVENTO FUTURO, não é nem presente, nem passado, é OBRIGATORIAMENTE FUTURO (claro);

2° Incerteza - quanto a ocorrência do evento. Essa incerteza deve ser aferida objetivamente, ou seja, é passível de ser aferida concretamente;

Ex: A compra fazenda de B, dispondo expressamente no contrato, que ficará com a coisa desde que a produção venha ser superior a 1.000 sacas de café. Nesse caso o negócio só produzirá efeito se houver esse evento futuro e incerto)...

Conceito de Condição - é a cláusula que advinda exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

COMO RECONHECER A CONDIÇÃO NO CONTRATO
Faz-se um contrato e no próprio contrato coloca-se uma Cláusula onde está a condição (CLÁUSULA CONDICIONAL).

CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES

1ª- lícitas ou ilícitas

Condições Lícitas - são aquelas estabelecidas de acordo com a lei (como moral e os bons costumes) são as póssiveis no ponto de vista jurídico (art. 122)

Condições ilícitas - São contrárias à lei, a moral e aos bons costumes). Tudo que está permitido é lícito o que está vedado pela lei é ilícito.

Ex> Doou um bem, caso você não se case (condição ilícita, pois fere a lei)/;

- Também são ilícitas as condições Impossíveis juridicamente;

Ex: Faço um negócio com B, desde que ele me venda sua cota hereditária (sendo que a pessoa de quem B é sucessora não morreu); Se B, tem o pai vivo, ele nao pode negociar essa quota hereditária, é uma condição ilícita, por se tratar de um ato impossível juridicamente;

CONDIÇÃO PERPLEXA (ILÍCITA)

♠ Priva de todo efeito, o negócio jurídico;

Ex: A vende o imóvel para B, dispondo como condição que o bem, não possa ser usado, fluído ou alienado;
Quando vendemos algo para alguém, quem comprou adquiri o direito á propriedade, ou seja, adquiri o direito de usar, fruir e dispor, quando se vende uma coisa e houver uma condição que diz que não posso usufurir, vender, nem dispor da coisa, estamos diante de uma condição perplexa, pois é ilícita e priva de todo efeito o negócio jurídico. Leva à invalidade.

CONDIÇÃO POTESTATIVA (ART. 122)

♠ São aquelas, cujos efeitos, são sujeitos ao arbítrio das partes;
Se subdividem em:

•Simplesmente Potestativa ou Potestativa Simples (mistas)
Ex: Doou o imóvel para B, desde que ele se case com A. Esse evento futuro e incerto, está sujeito ao arbítrio do B, mas também depende da vontade de A; Vale dizer, que depende do arbitrio da parte (B) mas tambem de um evento externo (vontade de A);

• Puramente Potestativa -
Subordina os efeitos do negócio jurídico, exclusivamente com arbítrio da parte;
Ex: Doou determinado objeto para B, desde que ele compareça para a reunião que fora convidado.
Aqui só depende do arbítrio da parte (B). É ILÍCITA

Estas condições potestativas (ambas) estão subordinadas ao arbítrio das partes.

CONDIÇÕES CASUAIS

♠ São aquelas cujos os efeitos estão subordinados exclusivamente ao acaso, não decorre de vontade.
São as lícitas por excelência;

Compro a fazenda de B, desde que a saca do café chegue a 1.000 sacas...
É um efeito incerto e casual (depende do acaso); É LÍCITA.


CONDIÇÕES LÍCITAS E EFEITOS

Condição Supensiva (art 125 CC) e a COndição Resolutiva (art 127 CC)

Ex:

A compra fazenda de B desde que haja uma produção anual de 1.000 sacas de café;
Se A comprou a fazenda e disse: eu tomarei posse e começarei a pagar as parcelas depois do prazo de um ano, depois de verificada as 1.000 sacas de café.... Isso é uma condição suspensiva, vale dizer que os direitos foram suspensos. Tem o negócio, mas os negócios ficaram suspensos, findando-se o prazo de um ano e se verificada a produção de 1.000 sacas de café, o negócio que estava suspenso se concretiza, e aqui nesse momento ele tem os direitos todos, há o direito adquirido...

Agora A toma posse e começa já, a pagar as parcelas, se no prazo de um ano, não for verificado o evento (as 1.000 sacas), o negócio se resolve, as partes voltam ao estado anterior, devolve a fazenda a B e o B devolve o dinheiro a A, aqui nesse caso, sempre houve a aquisição do direito e o negócio se resolve. COndição resolutiva.

Em havendo condição suspensiva o direito da parte é EVENTUAL, só no momento em que se perfaz o evento futuro e incerto (no caso as 1.000 sacas de café), haverá a retroatividade dos efeitos.
Ex: Se A compra a fazenda de B, nessas condições, em 27/04/09 (nesse momento ele tem direito eventual) em 27/04/2010 passa a ter o direito adquirido (desde que alcançado as 1.000 sacas)havendo a retroatividade, ou seja, é como se desde 27/04/2009 ele fosse o proprietário da fazenda.

* A compra o imóvel e pode até vender para C - se depois do prazo estabelecido (no caso 1 ano) o negócio se perfazer, tudo certo C fica feliz e A tambem. Caso nesse prazo estabelecido não acontece o evento (as 1.000 sacas) o imóvel volta para B, e C pede para A, o dinheiro que ele ja tinha pagado. Como ja tinha feito o registro esse registro é cancelado e a fazenda volta para B;

Art. 123 e 124 CC


*Nas condições fisicas e juridicamente impossíveis, se forem suspensivas, haverá invalidade do negócio jurídico (art 123 CC;

* Se houver condições fisicas e juridicamente impossíveis RESOLUTIVAS, haverá Inexistência do negócio jurídico; (art 124 CC);
(aqui ambas sao ilícitas)

Doou um Bem X para B desde que ele se torne traficante de toxico (condição ilícita) para se verificar se é Resolutiva ou Suspensiva, dependerá do cumprimento do acordo.

Se B se comportar como proprietário do BEM X é resolutiva, caso contrário, é suspensiva;

- O B tem que ter o ânimos de aceitar, caso se comporte como proprietário, esse négócio é de condição ilícita resolutiva, portanto o negócio é inexistente;

- Agora se B não tomou posse do Bem X, não se comporta como dono, proprietário, trata-se de uma condição ilícita suspensiva, portanto o negócio é inválido.


Ambos desembocam para a INEFICÁCIA.

Retroatividade da Condição


O estado de pendência de uma condição cessa por seu implemento ou por sua falta, isto é, quando a condição falha, não se realiza ou se realiza fora do tempo estipulado.

Ocorrendo o implemento da condição, isto é, realizada ou verificada a condição, muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples, como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não houvesse. É o que se denomina efeito retroativo da condição. Os que o admitem entendem o negócio jurídico como se tratasse desde o início de manifestação de vontade não condicionada. Outros entendem que a condição não tem esse efeito retrooperante. A controvérsia vem desde o Direito Romano.


Termo



A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo. Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará. Esse dia do início e do fim da eficácia do negócio chama-se termo, que pode ser inicial ou final.

Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito; é termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produção de efeitos do negócio jurídico.

O termo inicial suspende a eficácia de um negócio até sua ocorrência, enquanto o termo final resolve seus efeitos. Os pontos de contato com as condições (suspensiva e resolutiva) são muitos, tanto que estipulava o Código de 1916, no art. 124, que "ao termo inicial se aplica o disposto, quanto à condição suspensiva, nos artigos 121 e 122 e, ao termo final, o disposto acerca da condição resolutiva do artigo 119".

O mesmo sentido, de forma mais técnica, faz-se presente no recente Código: "Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva" (art. 135). O termo, porém, é modalidade do negócio jurídico que tem por finalidade suspender a execução ou o efeito de uma obrigação, até um momento determinado, ou o advento de um evento futuro e certo. Aí reside a diferença entre o termo e a condição.

Na condição, tem-se em mira evento futuro e incerto; no termo, considera-se evento futuro e certo. Tanto que, na condição, o implemento desta pode falhar e o direito nunca vir a se consubstanciar; o termo é inexorável e sempre ocorrerá. No termo, o direito é futuro, mas deferido, porque não impede sua aquisição, cuja eficácia é apenas suspensa.

Como a compreensão de condição é muito próxima da compreensão de termo, ao titular do direito a termo, a exemplo do direito condicional, permite-se a prática de atos conservatórios, de acordo com o art. 130 (antigo, art. 121). E no termo, com maior razão, pois o titular de direito condicional possui apenas direito eventual, o titular de direito a termo possui direito deferido, apesar de futuro.

Embora tenhamos afirmado que o termo seja sempre certo, o momento de sua ocorrência pode ser indeterminado. Assim, é certo e determinado o vencimento de dívida no dia 30 de outubro. É indeterminado, porém certo, o termo fixado para o falecimento de uma pessoa. A doutrina, ainda que impropriamente, denomina, no caso, termo certo e termo incerto. É de capital importância saber se o termo é certo (determinado) ou incerto (indeterminado), porque a obrigação a termo certo constitui o devedor de pleno direito em mora, enquanto a de termo incerto necessita de interpelação do devedor (art. 397 do Código Civil; antigo, art. 960).

O termo pode derivar da vontade das partes (termo propriamente dito ou termo convencional), decorrer de disposição legal (termo de direito) ou de decisão judicial (termo judicial).

Na condição, enquanto não se verificar seu implemento, não se adquire o direito a que o ato visa (art. 125; antigo, art. 118); no termo inicial, pelo contrário, não se impede a aquisição do direito, mas se retarda seu exercício (art. 131; antigo, artigo 123).

O termo, portanto, aposto a negócio jurídico, indica o momento a partir do qual seu exercício inicia-se ou extingue-se.

Há atos, contudo, que não admitem a aposição de termo. Tal não é possível quando o direito for incompatível com o termo, dada sua natureza, bem como nos casos expressos em lei. Há incompatibilidade nos direitos de personalidade puros, nas relações de família e nos direitos que por sua própria natureza requerem execução imediata. Ninguém pode fazer adoção ou reconhecer filho subordinando tais atos a termo, por exemplo.

É regra geral de interpretação que a aposição do termo seja feita em benefício da pessoa obrigada, salvo prescrição legal ou estipulação em contrário. É regra também encontrada no Código, no art. 133 (antigo, art. 126).

O Prazo



Tradicionalmente se diz que prazo é o lapso de tempo decorrido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo. O prazo é também o tempo que medeia entre o termo inicial e o termo final.

Não se confunde, portanto, com o termo.

O termo é o limite, quer inicial, quer final, aposto ao prazo. É o tempo que decorre entre o ato jurídico e o início do exercício ou o fim do direito que dele resulta.

Diz-se que o prazo é certo se o ato é a termo certo, e prazo incerto se o ato é a termo incerto.

O art. 132 (antigo, art. 125) traça as disposições sobre a contagem dos prazos: "Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do começo, e incluindo o do vencimento.

§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto."

Se o prazo cair em sábado, fica igualmente prorrogado de um dia útil, de acordo com o art. 3o da Lei no 1.408, de 9-8-51. As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato, por força da Lei no 4.178, de 11-12-1962, que suprimiu o expediente bancário aos sábados.

A Lei no 810, de 6-9-49, reformara o critério do § 3o do art. 125 do Código de 1916, definindo o ano civil:

"Art. 1o Considera-se ano o período de dozes meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte.

Art. 2o Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte.

Art. 3o Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subseqüente."
O critério do § 3o do art. 125 era diferente: mês era o período sucessivo de 30 dias completos, 30 dias corridos. A Lei no 810 amoldou a lei civil à lei que regulava o direito cambiário (Decreto no 2.044, de 31-12-08), uniformizando a contagem dos prazos e revogando o citado § 3o.

O atual Código incorporou sinteticamente as regras ultimamente adotadas, no art. 132, § 3o. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

O art. 133 (antigo, art. 126) do Código Civil prescreve que, "nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes".

Nos testamentos, o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor, preferindo ao legatário. A preferência do prazo em favor do devedor é que, no silêncio do contrato e na dúvida, deve ser beneficiado, em detrimento do credor, pois o primeiro deve cumprir a obrigação e está geralmente em situação de inferioridade.

Por outro lado, estabelece o art. 134 (antigo, art. 127): "Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo."

Disposição semelhante é a do art. 331 (antigo, art. 952): "Salvo disposição especial deste Código e não tendo sido ajustada época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente."

Como regra geral, as partes fixam prazo dentro do qual deve ser cumprida a obrigação. O credor não pode exigir o cumprimento antes do termo. Ainda que não haja fixação de prazo, há certas obrigações que, por sua natureza, só podem ser cumpridas dentro de certo lapso de tempo, como é o caso do empréstimo, por exemplo. Quando, porém, a obrigação permite e os contraentes não fixam prazo, a obrigação é exeqüível desde logo, com as ressalvas da lei, ou seja, se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Se se tratar de empréstimo, é óbvio que o credor não pode exigir imediatamente a devolução da coisa emprestada, assim também na empreitada, no contrato de fornecimento etc.

De qualquer modo, a expressão desde logo, estampada no art. 134 (antigo, art. 127), não deve ser entendida ao pé da letra: temos que entender que o negócio jurídico deve ser realizado em tempo razoável, ainda que exeqüível desde logo, isto é, deve haver prazo razoável para que o ato seja realizado. Não havemos de dar rigor excessivo à regra aí estabelecida.



۩. Encargo



O encargo ou modo é restrição imposta ao beneficiário de liberalidade. Trata-se de ônus que diminui a extensão da liberalidade. Assim, faço doação a instituição, impondo-lhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados; dôo casa a alguém, impondo ao donatário obrigação de residir no imóvel; faço legado de determinada quantia a alguém, impondo-lhe o dever de construir monumento em minha homenagem; faço doação de área a determinada Prefeitura, com encargo de ela colocar, em uma da vias públicas, meu nome etc. Os exemplos multiplicam-se.

Geralmente, o encargo é aposto às doações; porém, a restrição é possível em qualquer ato de índole gratuita, como nos testamentos, na cessão não onerosa, na promessa de recompensa, na renúncia e, em geral, nas obrigações decorrentes de declaração unilateral de vontade.

Destarte, o encargo apresenta-se como restrição à liberdade, quer estabelecendo uma finalidade ao objeto do negócio, quer impondo uma obrigação ao favorecido, em benefício do instituidor ou de terceiro, ou mesmo da coletividade. Não deve, porém, o encargo se configurar em contraprestação; não pode ser visto como contrapartida ao benefício concedido. Se houver contraprestação típica, a avença deixa de ser liberal para ser onerosa, não se configurando o encargo.

O fato é que ninguém é obrigado a aceitar liberalidade. Se o faz, sabendo ser gravada com encargo, fica sujeito a seu cumprimento.

Embora o encargo não se possa configurar em contraprestação, não há para ele limitação quantitativa: a instituição pode deixar intacto o montante do benefício, como no caso de se fazer uma doação de uma área à Municipalidade com a obrigação de esta colocar o nome do doador em uma das vias públicas; ou pode a disposição abater parte do benefício, como no caso de fazer doação de quantia a alguém com o ônus de o donatário pagar pensão aos pobres do lugar; ou pode até a instituição esgotar todo o benefício, como no caso de legado com a obrigação de o legatário erigir um túmulo ao testador que absorva toda a quantia legada. Em nenhum caso, no entanto, o encargo pode constituir contraprestação.

Como nos casos de condição, o encargo deve estampar obrigação lícita e possível. A ilicitude ou impossibilidade do encargo torna-o não escrito, valendo a liberalidade como pura e simples; nisto difere da condição, em que somente a juridicamente impossível ou a ilícita ou imoral anulam o próprio ato. Se o ato é fisicamente irrealizável, tem-se, da mesma forma, por não escrito.

Em que pese à aparente semelhança, o encargo não se confunde com a condição. O encargo é coercitivo, o que não ocorre com a condição, uma vez que ninguém pode ser obrigado a cumpri-la. Doutro lado, a condição suspende a aquisição do direito, se for suspensiva, o que não ocorre com o encargo, a não ser que assim seja expressamente disposto pelo manifestante: "O encargo não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva" (art. 136 Código Civil; antigo, art. 128).

Assim, feita a doação com o encargo, a liberalidade não se suspende por seu não-cumprimento, salvo na hipótese de suspensividade ora enfocada. A condição ora suspende a aquisição do direito (suspensiva), ora o extingue (resolutiva). O encargo não suspende tal aquisição, que se torna perfeita e acabada desde logo, salvo a exceção do art. 136. O não-cumprimento do encargo poderá resolver a liberalidade, mas a posteriori. O encargo obriga, mas não suspende o exercício do direito.

Na prática, surgindo dúvidas sobre a existência de condição ou encargo, deve-se concluir pela existência de encargo, porque é restrição menor que a condição. Como meio prático de se distinguir um da outra, Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:239) apresenta um critério: a conjunção se serve para indicar que se trata de condição, enquanto as expressões para que, a fim de que, com a obrigação de denotam a presença de encargo. É, sem dúvida, critério interpretativo, não infalível.

O cumprimento do encargo, nas doações modais, pode ser exigido por via judicial pelo doador, quer o encargo haja sido imposto em seu benefício, quer em benefício do donatário, quer em benefício geral, assim como pelo terceiro favorecido pela liberalidade ou pelo Ministério Público, depois da morte do doador, se este não tiver tomado a iniciativa, nas liberalidades em geral (Monteiro, 1977, v. 1:459).

O doador pode optar (assim como herdeiros) entre duas ações: a de resolução da liberalidade, do negócio, por descumprimento do encargo, que caracteriza a mora (esta ação é conferida pelo art. 555; antigo, parágrafo único do art. 1.181), e a de execução do encargo (obrigação de fazer ou de dar, conforme a natureza do encargo), por força do art. 553 (antigo, art. 1.180).

Quanto aos demais casos, afora o de doação, por analogia havemos de aplicar, no tocante às ações, os princípios aqui expostos. Lembre-se, contudo de que, apesar de o encargo não ser essencial ao negócio jurídico, uma vez aposto, torna-se elemento essencial, de modo que qualquer interessado (e o interesse deve ser examinado em face do caso concreto) está legitimado a pedir a anulação do negócio.

A ação de revogação das doações por descumprimento do encargo prescrevia em um ano, contado o prazo do dia em que o doador soube do fato que autorizava a revogação (art. 178, § 6o, I do Código Civil de 1916). Na falta de disposições gerais a respeito do encargo para outros casos, defendia a doutrina que, por analogia, deveria ser aplicado esse prazo. No entanto, tratando-se de omissão do agente, difícil era precisar o termo inicial, sem sua constituição em mora. Esse prazo também é de um ano, decadencial, no atual Código (art. 559).

No entanto, o atual Código estipula no art. 562 que "a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida".

Note que, se ao instituidor e seus herdeiros cabe a ação para revogar a liberalidade, aos terceiros beneficiados e ao Ministério Público só caberá ação para executar o encargo, porque seu interesse situa-se tão-só na exigência de seu cumprimento. O instituidor pode optar entre a revogação e a execução.

Falecendo o beneficiário antes de cumprir o ônus, a ele ficam obrigados seus herdeiros, a não ser que a disposição seja personalíssima e incompatível para com estes.

O atual Código inova ao apresentar dispositivo sobre o encargo, no art. 137: "Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico." O artigo, que se apresenta com redação nova com relação à original do Projeto, preenche lacuna e estanca dúvidas da doutrina. O encargo ilícito ou impossível somente viciará o negócio se for motivo determinante da disposição, o que deve ser examinado no caso concreto. Doutra forma, considera-se não escrito.

DAS PROVAS


O Código Civil vigente dedicou-se a tratar da prova (1)judiciária nos artigos 212 a 232 (Título V – Das provas, do Livro III – Dos fatos jurídicos, do Livro I - Parte geral), repetindo o que fizera o Código revogado (arts. 136 a 144).

Cumpre-nos, então, fazer uma breve análise quanto às possíveis novidades introduzidas no direito probatório (diante da importância desse tema para as causa judiciais), sem a preocupação de emitir considerações absolutas e definitivas, posto que a novidade do assunto as impede.

Somente o debate e o amadurecimento de idéias é capaz de solidificar opiniões.


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2. CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA

Quase todos os juristas que conceituam a prova judiciária o fazem adotando isoladamente as noções de atividade, meio ou resultado.

Couture assevera que em "sua acepção comum, a prova é a ação e o efeito de provar; e provar é demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a verdade de uma afirmação". (2)

Arruda Alvim, de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como ‘resultado’) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como ‘atividade’). (3)

Para Moacyr Amaral Santos, prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios". (4)

Humberto Theodoro Júnior diz que provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". (5)

Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, prova é resultado e não meio. Em não sendo assim, "ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?". (6)

A amplitude da prova judiciária, porém, impõe análise de seu conceito sob duas vertentes: uma subjetiva e outra objetiva, que reúnam conjuntamente, e não isoladamente, forma, meio, atividade e resultado.

Sob o aspecto subjetivo, prova judiciária é:

a) atividade– ação que as partes realizam para demonstrar a veracidade das afirmações (a prova é a ação realizada pelas partes). Nesse caso, diz-se que a parte produziu a prova quando, através da demonstração de algo que pretendia provar, fez aparecer circunstâncias capazes de convencerem o juiz quanto à veracidade das afirmações (ação de provar).

b) resultado – soma dos fatos produtores da convicção do juiz apurados no processo. É a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação, pelo qual pesa e estima tais elementos (a prova é o resultado da atividade das partes para o convencimento do juiz).

Sob o aspecto objetivo, prova judiciária é:

a) forma – instrumento posto à disposição dos litigantes para demonstrem a existência dos fatos alegados. Não se trata, então, da ação de provar, mas do instrumento próprio (forma definida pelo ordenamento jurídico para o conhecimento dos fatos pelo juiz). Nesse caso, diz-se que a prova é documental, testemunhal, pericial, etc.

b) meios – emanações das pessoas ou coisas, que oferecem ao julgador percepções sensíveis atinentes ao thema probandum. Assim, o conteúdo ideal dos documentos, o conteúdo ideal do depoimento das partes ou das testemunhas são meios de prova.


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3. FUNÇÃO DA PROVA

Segundo Wilhelm Kisch, as conseqüências jurídicas estão associadas às afirmações sobre fatos. (7)

Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurídico deve primeiro afirmar algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmação.

As dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes (questões de fato), dada a sua contradição, devem ser dirimidas pela atividade probatória.

Tal atividade é de fundamental importância.

Para que as afirmações feitas pelas partes sejam levadas em considerações pelo juiz no momento de julgar, imperiosa é a demonstração de sua veracidade.

A prova, nesse caso, é a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação.

Pode-se afirmar, portanto, que a função da prova é a de formar a convicção do julgador, a fim de que este faça incidir a norma jurídica ao fato. (8)


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4. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA

Segundo João Mendes Júnior, "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas". (9)

Surgia, assim, a distinção do direito em material e processual.

Dentro dessa classificação, até hoje adotada pela universalidade do direito, cumpre definir a natureza jurídica das leis relativamente à prova.

Não obstante o respeito às outras correntes existentes (10), penso que as normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual (11), posto que seu escopo reside na idéia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). (12)Vale dizer: "as provas somente assumem real importância dentro do processo". (13)

Além disso, a ciência do processo é "a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos". (14)

Cabe ao direito processual, portanto, regular a matéria em toda sua amplitude e em todos os seus aspectos, valendo lembrar a advertência de Liebman, para quem a identificação da natureza jurídica das leis não é uma questão topográfica. (15)

Assim, são de direito processual as normas sobre prova inseridas no Código Civil. (16)


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5. PROVA EMPRESTADA

O art. 212 do CC-2002 deu a impressão de haver suprimido a possibilidade de utilização da prova emprestada em juízo, uma vez que não arrolou entre as formas de prova, como fazia o Código revogado (art. 136, inc. II), os atos processuais processados em juízo.

Trata-se, porém, de mera ilusão.

O texto vigente apenas corrigiu imprecisão até então existente.

Os atos processuais praticados em juízo, ainda que orais (como v.g., o interrogatório de uma das partes), quando transportados para outro processo o são sob a forma documental (CC-2002, art. 216). (17)

A prova emprestada, portanto, é espécie de prova documental (18) (cuja força probatória será valorada pelo juiz, que não está obrigado a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida).

Ainda que assim não se entenda, cumpre asseverar que o novo Código Civil ao tratar da prova não esgota todas as formas possíveis de comprovação das afirmações sobre fatos feitas em juízo. (19)

Além disso, não restou revogado o art. 332 do CPC, segundo o qual todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. (20)


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6. PRESUNÇÕES

Repetindo o art. 136, inc. V, do Código revogado, o art. 212, inc. IV, do CC-2002 reabre a discussão acerca da presunção ser, ou não, forma de prova.

Presunção (21) é o raciocínio desenvolvido pelo magistrado. A partir do conhecimento de um fato deduz ele a existência de outro fato que lhe é desconhecido e que, normalmente, está associado ao primeiro. (22)

Partindo, então, da convicção de ocorrência de um certo fato, o juiz, por dedução lógica, infere "a existência de outro fato (23), já que, comumente, um decorre do outro ou devem, ambos acontecer simultaneamente". (24)

Esse mero raciocínio lógico, por si só, não constitui forma de prova (25), ao menos no sentido de instrumento posto à disposição dos litigantes para que demonstrem a existência dos fatos alegados. (26)

Acorrem, nesse mesmo caminho, as lições de Cândido Rangel Dinamarco: "Nenhuma presunção é meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. Nenhuma delas se resolve em técnica de exame das fontes probatórias, a ser realizado segundo as regras do procedimento e com a participação dos litigantes em contraditório. Todas elas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido". (27)

A presunção, portanto, não é uma forma de prova, a despeito da letra do art. 212, inciso IV, do CC-2002, que não tem o poder de alterar a natureza das coisas.


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7. CONFISSÃO

Por definição legal, confissão é o fenômeno processual em que a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 348). (28)

Conceitualmente, a confissão não é forma de prova (não obstante esse seja o tratamento a ela dispensado pelo CC-2002 e pelo CPC), "porque não constitui técnica para extrair de uma fonte informes sobre fatos". Ela é o próprio informe"que uma das fontes de prova fornece ao juiz (a parte – fonte ativa de prova)." (29)

Também não se pode dizer que a confissão seja um negócio jurídico como preconizam, v.g., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (30)– não obstante a legislação induza a essa conclusão ao estabelecer meios processuais para revogá-la (CC-2002, art. 214; CPC, art. 352) e o CC-2002 trate do assunto prova dentro do Livro III sob a epígrafe: dos negócios jurídicos –, posto que "não cria direitos e obrigações para as partes, não vincula o juiz e não se confunde com o reconhecimento do pedido ou com a renúncia ao direito". (31)

7.1. Capacidade para confessar

Segundo a regra inédita do art. 213 do CC-2002, para que a confissão produza efeitos deve a parte ser capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC-2002, art. 5o). (32)

Referida regra não inova o direito probatório.

A exigência de capacidade para confessar sempre foi tida pela doutrina como elemento subjetivo da confissão (33), uma vez que "somente o capaz pode praticar validamente atos de disposição processual". (34)

7.2. Confissão e representante

Segundo o parágrafo único do art. 213 do CC-2002, a confissão feita pelo representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

O representante de que fala a lei é o mandatário, o procurador.

A confissão do representante legal de incapaz, cujos poderes são apenas de gestão, nenhum efeito produz.

Como observa Humberto Theodoro Júnior, invocando lição de Maria Helena Diniz, "o incapaz não pode confessar nem mesmo por seu representante legal, porque a confissão só pode ser produzida por pessoa capaz e no gozo de seus direitos". (35)

A confissão efetuada pelo representante (CC-2002, art. 213) produzirá efeito desde que o instrumento de mandato expressamente outorgue poderes especiais para confessar (CPC, art. 349, parágrafo único), não sendo suficiente para tanto os poderes da cláusula ad judicia (CPC, art. 38).

Debate-se a doutrina, então, em dar adequado tratamento aos atos praticados pelo advogado em juízo que (especialmente na contestação), sem a outorga expressa de poderes para confessar (CPC, art. 38), admite como verdadeiros os fatos articulados pelo adversário, em prejuízo do representado.

Possuem referidos atos força probatória? A regra dos art. 213 parágrafo único do CC-2002 c/c a do art. 349, parágrafo único do CPC impede a produção de efeitos?

Sob a visão literal dos dispositivos legais mencionados, a resposta às indagações acima seria a de que nenhum efeito produz a confissão feita por mandatário sem poderes especiais expressos.

Contudo, não se pode negar efeitos ao reconhecimento de fatos pelo mandatário.

O que deixa de ocorrer, apenas, é o que se convencionou chamar de prova plena.

O juiz apreciará a declaração dando-lhe valor relativo.

Segundo Pestana de Aguiar o reconhecimento de fatos feito pelo mandatário judicial não deve ser classificado como confissão, mas como admissão.

Essa admissão produz "presunção relativa contra a parte, através da palavra de seu patrono" e adquire caráter decisivo. Ou seja, "a admissão do advogado do réu ou do autor possui efeito decisivo no processo". (36)

7.3. Irrevogabilidade da confissão

Ao ditar que a confissão é irrevogável (37), mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação, o art. 214 do CC-2002 modificou em parte o art. 352 do CPC, na medida em que:

a) corrige defeito de redação do dispositivo processual que menciona que a confissão pode ser revogada pelos vícios de consentimento que nomina.

A confissão é irrevogável.

A possibilidade que se abre de subtrair-lhe os efeitos relaciona-se com a invalidade, abrindo-se oportunidade à anulação, e não à revogação. (38)

b) restringe a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de erro, unicamente ao erro de fato.

O erro de direito, então, não enseja mais a anulação da confissão. E é "compreensível que assim seja, porquanto a confissão é meio de prova e não negócio jurídico; a ela, portanto, só interessa o aspecto fático revelado pelo confitente. Pouco importa que, psicologicamente, a parte tenha revelado certo fato porque tinha errônea noção de sua situação jurídica. O que vale para o direito, na espécie, é o fato em si, já que, na técnica das provas, ‘quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos’". (39)

c) elimina a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de dolo.

A eliminação do dolo como hipótese ensejadora de anulação da confissão deve-se ao fato de que referido vício não compromete a vontade da parte em revelar a verdade.

O dolo importa em astúcia que leva "a parte a confessar fato contrário a seu interesse, mas não necessariamente inverídico. Assim, mesmo ilaqueado no tocante a conveniência prática de confessar, a confissão permanecerá como meio revelador da verdade do fato narrado pela parte. O que importa é a veracidade e não o motivo pelo qual a parte confessou". (40)

Críticas a parte, os instrumentos processuais adequados para o interessado fazer valer o seu direito de invalidar a confissão continuam ditados pelo art. 352 do CPC: a) ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita a confissão; b) ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual a confissão constituir o único fundamento.


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8. DOCUMENTOS

Documento é toda coisa capaz de representar um fato. Qualquer representação material histórica de um fato é documento (v.g., um escrito, uma fotografia, um CD, fitas, etc.), ex vi dos arts. 383 do CPC e 225 do CC-2002. (41)

Instrumento, gênero da espécie documento, é o escrito que compõe a própria essência de determinado ato jurídico, destinado a fazer prova solene da celebração deste.

8.1. Cópias autenticadas

De acordo com a primeira parte do caput do art. 223 do CC-2002, a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade.

Referida norma está em consonância com o disposto no art. 830 da CLT e com a jurisprudência atual, que preconizam a aceitação, para prova, do documento oferecido através de cópia, desde que conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal ou notário. (42)

Como o artigo 223 do novo Código (embora faça referência a cópias autenticadas) não recusa valor probatório para cópias não-autenticadas, deve prevalecer o entendimento jurisprudencial dominante segundo o qual, mesmo sem autenticação possuem força probatória os documentos cuja: a) conferência com o original foi efetuado pelo adversário (CPC, art. 383); b) impugnação não se refere à autenticidade – conteúdo (OJ n. 34 da SBDI-1 do TST) (43); c) apresentados por pessoa jurídica de direito público (Lei n. 10.522/2002, art. 24; OJ n. 130 da SBDI-1 do TST). (44)

Sendo impugnada a autenticidade da cópia conferida por tabelião de notas, deverá ser exibido o original (CC-2002, art. 223, caput, segunda parte), o mesmo devendo se dar em relação às copias não-autenticadas, quando impugnado o seu conteúdo.

Cessa, portanto, a presunção relativa de conformidade da cópia se restar impugnada sua autenticidade – em seu conteúdo – (CC-2002, art. 225), cabendo à parte que produziu o documento nos autos exibir o original, sob cominação de subtração de sua força probatória.

8.2. Documento eletrônico

Segundo o art. 225 do CC-2002, as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

Referido dispositivo legal amplia o espectro da regra disposta no art. 383 do CPC (45) e o modifica em parte.

a) Documento eletrônico como prova

O art. 225 do CC-2002 amplia o espectro da regra do art. 383 do CPC na medida em que atribui força probatória também ao documento eletrônico, assim considerado "todo documento gerado, transmitido ou armazenado em ambiente digital". (46)

A evolução da ciência, especialmente na comunicação e na informática, demonstra quanto insuficientes são as regras legais relativas à documentação e autenticação de atos e negócios jurídicos.

Como ressalta Miguel P. Neto, as informações dispostas na internet devem ser "foco do ordenamento jurídico vigente, que se deve adequar à nova forma de comunicação e regrar as relações jurídicas desta advindas, não só no que tange ao direito material, mas à segurança jurídica e à pacificação social, a propiciar a satisfação dos direitos" (47)

Não é mais admissível, então, "que o conceito de documento particular autêntico fique restrito às escrituras com assinatura autógrafa do declarante. Os computadores e a internetabsorveram a imensa maioria das operações bancárias e seu emprego generalizou-se no comércio internacional. Os mais significativos negócios, no plano empresarial, se ajustam e se executam por via eletrônica, sem assinatura manual alguma das partes". (48)

b) Eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas

O art. 225 do CC-2002 modifica a regra do art. 383 do CPC na medida em que, diferentemente deste, que exigia expressa concordância, condiciona a eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas à não-impugnação pela parte contra quem o documento foi produzido.

Referida norma, contudo, não deve ser tomada em sua literalidade.

Não basta simplesmente impugnar o documento para anular a sua força probatória.

A impugnação simplesmente desencadeará um procedimento probatório (perícia) a fim de avaliar a idoneidade da reprodução fotográfica, cinematográfica, fonográfica, mecânica ou eletrônica. Incumbirá ao perito, no caso, "verificar a ausência de montagens ou cortes, ou o emprego de qualquer artifício para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas". (49)

No caso do documento eletrônico, o grande problema ainda a ser resolvido diz respeito à segurança quanto à identificação do autor e à autenticidade do conteúdo.

Assegurados esses dados, bem como a tempestividade, deve-se atribuir força probatória aos registros eletrônicos, não produzindo qualquer efeito a impugnação a eles dirigida.

Os mecanismos até então desenvolvidos para garantir a inalterabilidade dos registros e a identificação do emitente são, respectivamente, a certificação digital e a assinatura digital. (50) Esses dois mecanismos são realizados através de sistemas de criptografia, que transformam o conteúdo da informação transmitida "em um código cifrado, só entendido pelas partes interessadas". (51)

A Medida Provisória n. 2.200, de 24-8-2001 instituiu a infra-estrutura de chaves públicas, visando garantir a autenticidade de documentos eletrônicos, mediante certificação digital e assinatura digital, "possibilitando vislumbrar em um futuro próximo, certa estabilidade aos documentos transmitidos (e contidos) por computadores e, via de conseqüência, autorizando o seu uso como meio de prova confiável, protegida de fraudes e erros normais nas transmissões de dados". (52)

8.3. Livros e fichas dos empresários e sociedades

De acordo com o art. 226 do CC-2002, os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

A escrituração mercantil sempre valeu contra o empresário e, em algumas situações, também em seu favor, ex vi do art. 379 do CPC.

As inovações trazidas pela disciplina do art. 226 do CC-2002, então, são:

a) a força probatória da escrituração mercantil, não limitada aos livros obrigatórios, abrange todos os empresários (CC-2002, art. 966) e todas as sociedades, ainda que não tenham por escopo atividade lucrativa.

b) a utilização da escrituração mercantil em benefício próprio constitui mero início de prova, que necessariamente tem de ser corroborado por outros elementos.


9. TESTEMUNHAS

Testemunha é toda a pessoa que, pelos sentidos, tomou conhecimento de algum fato.
Vale dizer que, testemunha é uma pessoa estranha ao processo, estranha à causa,que afirma em juízo determinado fato relevante para comprovar a existência do negócio jurídico;

.1. Prova exclusivamente testemunhal

Segundo a regra do art. 227 do CC-2002 (idêntica à do art. 401 do CPC):

a) salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados (caput).

b) qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito (parágrafo único).

A restrição legal à prova exclusivamente testemunhal, herança do Direito Romano "à época do fenômeno conhecido por decadência dos costumes" (53), refere-se à prova da existência ou inexistência do negócio jurídico.

Os fatos relacionados com esse mesmo negócio podem ser provados por qualquer forma. Restam excluídas, também, das restrições probatórias do art. 227, a "atividade de interpretação do negócio jurídico, que pode socorrer-se de prova testemunhal, com liberdade e amplitude". (54)

A restrição prevista no art. 227 do CC-2002 não se impõe no âmbito trabalhista.

O contrato de trabalho, além de não ter um valor preestabelecido, não possui forma solene (55) e pode decorrer até mesmo de ajuste tácito (CLT, arts. 442 e 443), sendo possível comprovar a sua existência por qualquer forma de prova. (56)


Ex: Se B compra um barco no valor de 2.000, pode provar a existência do negócio,, apenas com testemunha (sem escrita), pode optar pela escrita mas não é obrigatório; Se o barco for de 10.000 B, só poderá fazer prova escrita (e testemunhal), não pode ser exclusivamente testemunhal;
Nesse caso do barco qualquer pessoa estranha pode servir como testemunha, desde que tenha visto, ouvido ou tenha conhecimento de algum elemento relevante ao processo. (Regra Geral);

A regra geral é que qualquer um pode ser chamado para testemunhar(o que é serviço público, uma vez convocado é obrigado a comparecer);
Caso descumpra essa ordem, pagará multa; (o empregador, não pode descontar quando o funcionário se ausentar em virtude de ter sido convocado como testemunha;

PESSOAS QUE NÃO PODEM SERVIR COMO TESTEMUNHAS

1° Os incapazes (toda sorte de incapaz, relativamente, absolutamente incapaz;
Porém aqui existe divergências doutrinárias.Alguns dizem que o relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos), tem condições de testemunhar, que os menores serão ouvidos, porém não como testemunhas e sim como mero informante;

A diferença de testemunha para mero informante é que:

Testemunha - depõe sob pena de dizer a verdade e se não o fizer, comete crime de falso testemunho;

Mero informante - trata-se de uma mera informação para o melhor andamento da resolução do processo;

Os cegos estão impedidos de depor quanto aquilo que é considerado imprescindível ver;

Os surdos- não podem depor em casos que envolva e seja necessária a audição;

Os dotados de incapacidade mental (interditos) - não podem depor como testemunha;

ALÉM DISSO TEMOS OS IMPEDIDOS (É OBJETIVO)(que podem ser ouvidos como mero informante, mas não como testemunhas):

♣Os cônjuges, os ascendentes, descendentes (em qualquer grau)e parentes colaterais atéo 3° grau (tio e sobrinho);
*Primo, já é 4°grau- e já pode ser ouvido como testemunha;

♣ O tutor- não pode depor em negócios atinentes á própria tutela na coisa do pupilo;

♣ O juiz e o advogado - nas causas em que atuaram;

TEM AINDA AS PESSOAS SUSPEITAS (NÃO PODEM DEPOR) - Diz respeito a razões subjetivas; (suspensão):

☻ O Inimigo capital da parte;
☻ Amigo íntimo da parte;
☻ A pessoa não digna de fé (não confiável);
☻ Aquele que fora condenado por crime de falso testemunho em sentença transitado em julgado;

Em regra, essas pessoas não podem ser ouvidas, só excepcionalmente, como informante, ou seja, dispensadas do compromisso legal;

PRESUNÇÃO

É a conclusão que se extrai de um fato conhecido,para provar-se outro desconhecido;

Há duas espécies de Presunção:

♦Presunção Absoluta - É a presunção "jures at de jure"- aquela que não admite prova em sentido contrário;

Ex:A venda de bens do ascendente para o descendente sem o consentimento dos demais descendentes é NULA. Pois pressupõe eventual fraude ou simulação fraudulenta; Essa presunção é irrefragável; Tem que ter anuência dos demais descendentes, anuência EXPRESSA;

♦Presunção relativa - tambem chamada de "juris tantum" - Admite prova em contrário;
Está nessa categoria a presunção "pater is" (presunção que o filho da mulher casada é do marido);

PRESUNÇÃO DIFERENTE DE INDÍCIO

Indício, é o ponto de partida para determinada prova - é um elemento.

Ex: Você tem um contrato de COMODATO (emprestimo de bens infugíveis), realizado verbalmente, o juiz pode usar de indícios (se tem algum vínculo pessoal, ou de parentesco entre as partes, nesse caso há indícios de que a parte pode ter emprestado, se não houver recibos, há um indício de que nãoé, etc)...

PERÍCIA

É a análise confiada ao técnico (perito judicial)que deve ter habilidade em determinada vara,para analisar a situação;
Tem que ter curso técnico ou superior na área (mostra a habilitação técnica e éhabilitada naquela vara);

Existem dois tipos de Perícia:

☺ Exames - apreciações técnicas propriamente ditas - exame médico, exames realizado pelo contador,engenheiro, etc -

☺ Vistoria - Inspeção ocular,procedida diretamente pelo juiz, sem auxílio técnico;

A realidade é que,essa vistoria quase não acontece, geralmente nesses casos de ruído, ao invés da vistoria ouve-se testemunhas,ou encaminham peritos que analisam,gravam, etc...

INEFICÁCIAS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS


Ineficácia - ausência de efeitos jurídicos;

Existem duas hipóteses:

Nulidade - Priva de todo efeito o negócio jurídico;o negócio nulo, uma vez reconhecida a nulidade, não produzirá nenhum efeito, EXCETO em casamento nulo reputado, é valido para um dos conjuges,produz quanto ao mesmo todos os efeitos,inclusive o regime de bens;


A declaração de NULIDADE é retorativa - retroage no momento em que aconteceu o ato (art.166) - é como se no momento em que foi feito o negócio, já fosse nulo, não produz nenhum efeito;

1- NEGÓCIO CELEBRADO POR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ SEM REPRESENTAÇÃO;

2- QUANDO O NEGÓCIO FOR ILÍCITO, IMPOSSÍVEL OU INDETERMINADO;

3 - QUANDO O MOTIVO DETERMINANTE FOR ILÍCITO (Ocorre na Silulação Fraudulenta);

4 - QUANDO O NEGÓCIO NÃO SE FIZER DE FORMA PREVISTA EM LEI (SE FOR BEM IMÓVEL,SÓ É FEITO ATRAVÉS DE ESCRITURA PÚBLICA);

5- QUANDO FOR PRETERIDO SOLENIDADE A QUE A LEI ESTABELEÇA ESSENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO NEGÓCIO (CASAMENTO E TESTAMENTO) (Não se trata só de forma solene, e sim forma solene + a constiuição do negócio)

6- QUANDO TIVER POR OBJETIVO FRAUDAR A LEI (Quando as partes atuam em ações vedadas por lei.Ex: É vedado o pacto corvina (não pode negociar herança de pessoa viva);

7- QUANDO A LEI DECLARAR TAXATIVAMENTE NULO OU PROIBIR-LHE A PRÁTICA (Ex; consta na lei: É nulo a prática de ...);

EFEITOS JURÍDICOS DA NULIDADE

☺ A nulidade diz respeito á ordem pública (se é proibida, vedada, as partes não podem fazer);No caso de pacto carvina,mesmo que o mouribondo autorge, ainda assim é nulo;

☺ A nulidade é objetiva- e é provada pelo próprio instrumento (ex.o incapaz que nao estava representado);

☺A nulidade é pena (pena: priva de todo efeito o negócio jurídico);

☺Quanto a nulidade, pouco importa se houve ou não prejuízo objetivo (a nulidade não se convalece);
A nulidade é feito de ofício do juiz, o juiz não precisa ser provocado;

♣A nulidade pode ser TEXTUAL ou VIRTUAL;
Textual - aquela que está expressa na lei (obtemos diretamente da lei);
Virtual - É aquela que você apreende a partir dos princípios da lei ...
Ex: Eu sou possuidor de algum bem, posso vender o direito de posse?SIM. Agora eu sou precarista,detentor,NÃO TENHO POSSE, posso vender? Nãao. Essa venda é nulidade virtual;

♣ A nulidade é insuprível - vale dizer, o negócio nulo não se convalida (não posso fazer nada para sanar,ou suprir);

♣ A nulidade é imprescritível - ( uma vez nulo, o negócio será pra sempre nulo);

♣ A nulidade pode ser Total ou Parcial;

A nulidade quanto a FORMA, admite a conversão substancial da forma nos atos de forma livre;
Ex: