DIREIRO CIVIL (2° BIMESTRE)

ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

O negócio jurídico apresenta elementos essenciais, obrigatórios para sua constituição. Outros elementos, porém, podem estar presentes e modificar os negócios jurídicos. Embora facultativos, esses elementos, uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes, tornam-se, para os atos ou negócios a que se agregam, inarredavelmente essenciais. São facultativos no sentido de que, em tese, o negócio jurídico pode sobreviver sem eles. No caso concreto, porém, uma vez presentes no negócio, ficam indissociavelmente ligados a ele. Na moderna doutrina, ultrapassado por nós o estudo dos planos de existência e validade, esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos.

MODALIDADES

São elementos facultativos, que exprimem determinadas caracteísticas especiais quanto ao plano da eficácia do negócio, há três elementos:

- condições
- termo
- encargo

Ex: Um negócio jurídico válido, que há algum dos elementos acidentais, não atuam no campo da validade, atuam só no campo da eficácia. Na produção de efeitos do negócio jurídico.
Quando faço uma compra e venda, há a transmissão da propriedade e o pagamento do preço (esses são os efeitos da compra e venda, transmissão da propriedade e o pagamento.
Se realizado a vista, eu tenho a compra e venda PURA ou SIMPLES, nesse caso todos os efeitos são produzidos automaticamente, a partir do momento em que firmado o negócio jurídico.
Já a compra e venda à prazo, compro um livro, por exemplo, e já obtenho o efeito da propriedade (o livre ja fica comigo) já o outro efeito (o pagamento) não foi constado e diante disso pode haver uma CONDIÇÃO RESOLUTIVA (caso eu não pague as parcelas, terei que devolver o livro);
Nesse ultimo caso, a EFICÁCIA é sujeita a uma condição resolutiva, um futuro incerto, é o que chamamos de ELEMENTO ACIDENTAL.

* Os negócios jurídicos atinentes ao direito de família NÃO comportam esses elementos acidentais (condicional);

ELEMENTOS ACIDENTAIS

• CONDIÇÃO

Há dois elementos para a caracterização da CONDIÇÃO:

1° - A FUTURIDADE - na condição tem que haver um EVENTO FUTURO, não é nem presente, nem passado, é OBRIGATORIAMENTE FUTURO (claro);

2° Incerteza - quanto a ocorrência do evento. Essa incerteza deve ser aferida objetivamente, ou seja, é passível de ser aferida concretamente;

Ex: A compra fazenda de B, dispondo expressamente no contrato, que ficará com a coisa desde que a produção venha ser superior a 1.000 sacas de café. Nesse caso o negócio só produzirá efeito se houver esse evento futuro e incerto)...

Conceito de Condição - é a cláusula que advinda exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

COMO RECONHECER A CONDIÇÃO NO CONTRATO
Faz-se um contrato e no próprio contrato coloca-se uma Cláusula onde está a condição (CLÁUSULA CONDICIONAL).

CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES

1ª- lícitas ou ilícitas

Condições Lícitas - são aquelas estabelecidas de acordo com a lei (como moral e os bons costumes) são as póssiveis no ponto de vista jurídico (art. 122)

Condições ilícitas - São contrárias à lei, a moral e aos bons costumes). Tudo que está permitido é lícito o que está vedado pela lei é ilícito.

Ex> Doou um bem, caso você não se case (condição ilícita, pois fere a lei)/;

- Também são ilícitas as condições Impossíveis juridicamente;

Ex: Faço um negócio com B, desde que ele me venda sua cota hereditária (sendo que a pessoa de quem B é sucessora não morreu); Se B, tem o pai vivo, ele nao pode negociar essa quota hereditária, é uma condição ilícita, por se tratar de um ato impossível juridicamente;

CONDIÇÃO PERPLEXA (ILÍCITA)

♠ Priva de todo efeito, o negócio jurídico;

Ex: A vende o imóvel para B, dispondo como condição que o bem, não possa ser usado, fluído ou alienado;
Quando vendemos algo para alguém, quem comprou adquiri o direito á propriedade, ou seja, adquiri o direito de usar, fruir e dispor, quando se vende uma coisa e houver uma condição que diz que não posso usufurir, vender, nem dispor da coisa, estamos diante de uma condição perplexa, pois é ilícita e priva de todo efeito o negócio jurídico. Leva à invalidade.

CONDIÇÃO POTESTATIVA (ART. 122)

♠ São aquelas, cujos efeitos, são sujeitos ao arbítrio das partes;
Se subdividem em:

•Simplesmente Potestativa ou Potestativa Simples (mistas)
Ex: Doou o imóvel para B, desde que ele se case com A. Esse evento futuro e incerto, está sujeito ao arbítrio do B, mas também depende da vontade de A; Vale dizer, que depende do arbitrio da parte (B) mas tambem de um evento externo (vontade de A);

• Puramente Potestativa -
Subordina os efeitos do negócio jurídico, exclusivamente com arbítrio da parte;
Ex: Doou determinado objeto para B, desde que ele compareça para a reunião que fora convidado.
Aqui só depende do arbítrio da parte (B). É ILÍCITA

Estas condições potestativas (ambas) estão subordinadas ao arbítrio das partes.

CONDIÇÕES CASUAIS

♠ São aquelas cujos os efeitos estão subordinados exclusivamente ao acaso, não decorre de vontade.
São as lícitas por excelência;

Compro a fazenda de B, desde que a saca do café chegue a 1.000 sacas...
É um efeito incerto e casual (depende do acaso); É LÍCITA.


CONDIÇÕES LÍCITAS E EFEITOS

Condição Supensiva (art 125 CC) e a COndição Resolutiva (art 127 CC)

Ex:

A compra fazenda de B desde que haja uma produção anual de 1.000 sacas de café;
Se A comprou a fazenda e disse: eu tomarei posse e começarei a pagar as parcelas depois do prazo de um ano, depois de verificada as 1.000 sacas de café.... Isso é uma condição suspensiva, vale dizer que os direitos foram suspensos. Tem o negócio, mas os negócios ficaram suspensos, findando-se o prazo de um ano e se verificada a produção de 1.000 sacas de café, o negócio que estava suspenso se concretiza, e aqui nesse momento ele tem os direitos todos, há o direito adquirido...

Agora A toma posse e começa já, a pagar as parcelas, se no prazo de um ano, não for verificado o evento (as 1.000 sacas), o negócio se resolve, as partes voltam ao estado anterior, devolve a fazenda a B e o B devolve o dinheiro a A, aqui nesse caso, sempre houve a aquisição do direito e o negócio se resolve. COndição resolutiva.

Em havendo condição suspensiva o direito da parte é EVENTUAL, só no momento em que se perfaz o evento futuro e incerto (no caso as 1.000 sacas de café), haverá a retroatividade dos efeitos.
Ex: Se A compra a fazenda de B, nessas condições, em 27/04/09 (nesse momento ele tem direito eventual) em 27/04/2010 passa a ter o direito adquirido (desde que alcançado as 1.000 sacas)havendo a retroatividade, ou seja, é como se desde 27/04/2009 ele fosse o proprietário da fazenda.

* A compra o imóvel e pode até vender para C - se depois do prazo estabelecido (no caso 1 ano) o negócio se perfazer, tudo certo C fica feliz e A tambem. Caso nesse prazo estabelecido não acontece o evento (as 1.000 sacas) o imóvel volta para B, e C pede para A, o dinheiro que ele ja tinha pagado. Como ja tinha feito o registro esse registro é cancelado e a fazenda volta para B;

Art. 123 e 124 CC


*Nas condições fisicas e juridicamente impossíveis, se forem suspensivas, haverá invalidade do negócio jurídico (art 123 CC;

* Se houver condições fisicas e juridicamente impossíveis RESOLUTIVAS, haverá Inexistência do negócio jurídico; (art 124 CC);
(aqui ambas sao ilícitas)

Doou um Bem X para B desde que ele se torne traficante de toxico (condição ilícita) para se verificar se é Resolutiva ou Suspensiva, dependerá do cumprimento do acordo.

Se B se comportar como proprietário do BEM X é resolutiva, caso contrário, é suspensiva;

- O B tem que ter o ânimos de aceitar, caso se comporte como proprietário, esse négócio é de condição ilícita resolutiva, portanto o negócio é inexistente;

- Agora se B não tomou posse do Bem X, não se comporta como dono, proprietário, trata-se de uma condição ilícita suspensiva, portanto o negócio é inválido.


Ambos desembocam para a INEFICÁCIA.

Retroatividade da Condição


O estado de pendência de uma condição cessa por seu implemento ou por sua falta, isto é, quando a condição falha, não se realiza ou se realiza fora do tempo estipulado.

Ocorrendo o implemento da condição, isto é, realizada ou verificada a condição, muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples, como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não houvesse. É o que se denomina efeito retroativo da condição. Os que o admitem entendem o negócio jurídico como se tratasse desde o início de manifestação de vontade não condicionada. Outros entendem que a condição não tem esse efeito retrooperante. A controvérsia vem desde o Direito Romano.


Termo



A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo. Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará. Esse dia do início e do fim da eficácia do negócio chama-se termo, que pode ser inicial ou final.

Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito; é termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produção de efeitos do negócio jurídico.

O termo inicial suspende a eficácia de um negócio até sua ocorrência, enquanto o termo final resolve seus efeitos. Os pontos de contato com as condições (suspensiva e resolutiva) são muitos, tanto que estipulava o Código de 1916, no art. 124, que "ao termo inicial se aplica o disposto, quanto à condição suspensiva, nos artigos 121 e 122 e, ao termo final, o disposto acerca da condição resolutiva do artigo 119".

O mesmo sentido, de forma mais técnica, faz-se presente no recente Código: "Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva" (art. 135). O termo, porém, é modalidade do negócio jurídico que tem por finalidade suspender a execução ou o efeito de uma obrigação, até um momento determinado, ou o advento de um evento futuro e certo. Aí reside a diferença entre o termo e a condição.

Na condição, tem-se em mira evento futuro e incerto; no termo, considera-se evento futuro e certo. Tanto que, na condição, o implemento desta pode falhar e o direito nunca vir a se consubstanciar; o termo é inexorável e sempre ocorrerá. No termo, o direito é futuro, mas deferido, porque não impede sua aquisição, cuja eficácia é apenas suspensa.

Como a compreensão de condição é muito próxima da compreensão de termo, ao titular do direito a termo, a exemplo do direito condicional, permite-se a prática de atos conservatórios, de acordo com o art. 130 (antigo, art. 121). E no termo, com maior razão, pois o titular de direito condicional possui apenas direito eventual, o titular de direito a termo possui direito deferido, apesar de futuro.

Embora tenhamos afirmado que o termo seja sempre certo, o momento de sua ocorrência pode ser indeterminado. Assim, é certo e determinado o vencimento de dívida no dia 30 de outubro. É indeterminado, porém certo, o termo fixado para o falecimento de uma pessoa. A doutrina, ainda que impropriamente, denomina, no caso, termo certo e termo incerto. É de capital importância saber se o termo é certo (determinado) ou incerto (indeterminado), porque a obrigação a termo certo constitui o devedor de pleno direito em mora, enquanto a de termo incerto necessita de interpelação do devedor (art. 397 do Código Civil; antigo, art. 960).

O termo pode derivar da vontade das partes (termo propriamente dito ou termo convencional), decorrer de disposição legal (termo de direito) ou de decisão judicial (termo judicial).

Na condição, enquanto não se verificar seu implemento, não se adquire o direito a que o ato visa (art. 125; antigo, art. 118); no termo inicial, pelo contrário, não se impede a aquisição do direito, mas se retarda seu exercício (art. 131; antigo, artigo 123).

O termo, portanto, aposto a negócio jurídico, indica o momento a partir do qual seu exercício inicia-se ou extingue-se.

Há atos, contudo, que não admitem a aposição de termo. Tal não é possível quando o direito for incompatível com o termo, dada sua natureza, bem como nos casos expressos em lei. Há incompatibilidade nos direitos de personalidade puros, nas relações de família e nos direitos que por sua própria natureza requerem execução imediata. Ninguém pode fazer adoção ou reconhecer filho subordinando tais atos a termo, por exemplo.

É regra geral de interpretação que a aposição do termo seja feita em benefício da pessoa obrigada, salvo prescrição legal ou estipulação em contrário. É regra também encontrada no Código, no art. 133 (antigo, art. 126).

O Prazo



Tradicionalmente se diz que prazo é o lapso de tempo decorrido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo. O prazo é também o tempo que medeia entre o termo inicial e o termo final.

Não se confunde, portanto, com o termo.

O termo é o limite, quer inicial, quer final, aposto ao prazo. É o tempo que decorre entre o ato jurídico e o início do exercício ou o fim do direito que dele resulta.

Diz-se que o prazo é certo se o ato é a termo certo, e prazo incerto se o ato é a termo incerto.

O art. 132 (antigo, art. 125) traça as disposições sobre a contagem dos prazos: "Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do começo, e incluindo o do vencimento.

§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto."

Se o prazo cair em sábado, fica igualmente prorrogado de um dia útil, de acordo com o art. 3o da Lei no 1.408, de 9-8-51. As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato, por força da Lei no 4.178, de 11-12-1962, que suprimiu o expediente bancário aos sábados.

A Lei no 810, de 6-9-49, reformara o critério do § 3o do art. 125 do Código de 1916, definindo o ano civil:

"Art. 1o Considera-se ano o período de dozes meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte.

Art. 2o Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte.

Art. 3o Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subseqüente."
O critério do § 3o do art. 125 era diferente: mês era o período sucessivo de 30 dias completos, 30 dias corridos. A Lei no 810 amoldou a lei civil à lei que regulava o direito cambiário (Decreto no 2.044, de 31-12-08), uniformizando a contagem dos prazos e revogando o citado § 3o.

O atual Código incorporou sinteticamente as regras ultimamente adotadas, no art. 132, § 3o. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

O art. 133 (antigo, art. 126) do Código Civil prescreve que, "nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes".

Nos testamentos, o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor, preferindo ao legatário. A preferência do prazo em favor do devedor é que, no silêncio do contrato e na dúvida, deve ser beneficiado, em detrimento do credor, pois o primeiro deve cumprir a obrigação e está geralmente em situação de inferioridade.

Por outro lado, estabelece o art. 134 (antigo, art. 127): "Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo."

Disposição semelhante é a do art. 331 (antigo, art. 952): "Salvo disposição especial deste Código e não tendo sido ajustada época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente."

Como regra geral, as partes fixam prazo dentro do qual deve ser cumprida a obrigação. O credor não pode exigir o cumprimento antes do termo. Ainda que não haja fixação de prazo, há certas obrigações que, por sua natureza, só podem ser cumpridas dentro de certo lapso de tempo, como é o caso do empréstimo, por exemplo. Quando, porém, a obrigação permite e os contraentes não fixam prazo, a obrigação é exeqüível desde logo, com as ressalvas da lei, ou seja, se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Se se tratar de empréstimo, é óbvio que o credor não pode exigir imediatamente a devolução da coisa emprestada, assim também na empreitada, no contrato de fornecimento etc.

De qualquer modo, a expressão desde logo, estampada no art. 134 (antigo, art. 127), não deve ser entendida ao pé da letra: temos que entender que o negócio jurídico deve ser realizado em tempo razoável, ainda que exeqüível desde logo, isto é, deve haver prazo razoável para que o ato seja realizado. Não havemos de dar rigor excessivo à regra aí estabelecida.



۩. Encargo



O encargo ou modo é restrição imposta ao beneficiário de liberalidade. Trata-se de ônus que diminui a extensão da liberalidade. Assim, faço doação a instituição, impondo-lhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados; dôo casa a alguém, impondo ao donatário obrigação de residir no imóvel; faço legado de determinada quantia a alguém, impondo-lhe o dever de construir monumento em minha homenagem; faço doação de área a determinada Prefeitura, com encargo de ela colocar, em uma da vias públicas, meu nome etc. Os exemplos multiplicam-se.

Geralmente, o encargo é aposto às doações; porém, a restrição é possível em qualquer ato de índole gratuita, como nos testamentos, na cessão não onerosa, na promessa de recompensa, na renúncia e, em geral, nas obrigações decorrentes de declaração unilateral de vontade.

Destarte, o encargo apresenta-se como restrição à liberdade, quer estabelecendo uma finalidade ao objeto do negócio, quer impondo uma obrigação ao favorecido, em benefício do instituidor ou de terceiro, ou mesmo da coletividade. Não deve, porém, o encargo se configurar em contraprestação; não pode ser visto como contrapartida ao benefício concedido. Se houver contraprestação típica, a avença deixa de ser liberal para ser onerosa, não se configurando o encargo.

O fato é que ninguém é obrigado a aceitar liberalidade. Se o faz, sabendo ser gravada com encargo, fica sujeito a seu cumprimento.

Embora o encargo não se possa configurar em contraprestação, não há para ele limitação quantitativa: a instituição pode deixar intacto o montante do benefício, como no caso de se fazer uma doação de uma área à Municipalidade com a obrigação de esta colocar o nome do doador em uma das vias públicas; ou pode a disposição abater parte do benefício, como no caso de fazer doação de quantia a alguém com o ônus de o donatário pagar pensão aos pobres do lugar; ou pode até a instituição esgotar todo o benefício, como no caso de legado com a obrigação de o legatário erigir um túmulo ao testador que absorva toda a quantia legada. Em nenhum caso, no entanto, o encargo pode constituir contraprestação.

Como nos casos de condição, o encargo deve estampar obrigação lícita e possível. A ilicitude ou impossibilidade do encargo torna-o não escrito, valendo a liberalidade como pura e simples; nisto difere da condição, em que somente a juridicamente impossível ou a ilícita ou imoral anulam o próprio ato. Se o ato é fisicamente irrealizável, tem-se, da mesma forma, por não escrito.

Em que pese à aparente semelhança, o encargo não se confunde com a condição. O encargo é coercitivo, o que não ocorre com a condição, uma vez que ninguém pode ser obrigado a cumpri-la. Doutro lado, a condição suspende a aquisição do direito, se for suspensiva, o que não ocorre com o encargo, a não ser que assim seja expressamente disposto pelo manifestante: "O encargo não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva" (art. 136 Código Civil; antigo, art. 128).

Assim, feita a doação com o encargo, a liberalidade não se suspende por seu não-cumprimento, salvo na hipótese de suspensividade ora enfocada. A condição ora suspende a aquisição do direito (suspensiva), ora o extingue (resolutiva). O encargo não suspende tal aquisição, que se torna perfeita e acabada desde logo, salvo a exceção do art. 136. O não-cumprimento do encargo poderá resolver a liberalidade, mas a posteriori. O encargo obriga, mas não suspende o exercício do direito.

Na prática, surgindo dúvidas sobre a existência de condição ou encargo, deve-se concluir pela existência de encargo, porque é restrição menor que a condição. Como meio prático de se distinguir um da outra, Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:239) apresenta um critério: a conjunção se serve para indicar que se trata de condição, enquanto as expressões para que, a fim de que, com a obrigação de denotam a presença de encargo. É, sem dúvida, critério interpretativo, não infalível.

O cumprimento do encargo, nas doações modais, pode ser exigido por via judicial pelo doador, quer o encargo haja sido imposto em seu benefício, quer em benefício do donatário, quer em benefício geral, assim como pelo terceiro favorecido pela liberalidade ou pelo Ministério Público, depois da morte do doador, se este não tiver tomado a iniciativa, nas liberalidades em geral (Monteiro, 1977, v. 1:459).

O doador pode optar (assim como herdeiros) entre duas ações: a de resolução da liberalidade, do negócio, por descumprimento do encargo, que caracteriza a mora (esta ação é conferida pelo art. 555; antigo, parágrafo único do art. 1.181), e a de execução do encargo (obrigação de fazer ou de dar, conforme a natureza do encargo), por força do art. 553 (antigo, art. 1.180).

Quanto aos demais casos, afora o de doação, por analogia havemos de aplicar, no tocante às ações, os princípios aqui expostos. Lembre-se, contudo de que, apesar de o encargo não ser essencial ao negócio jurídico, uma vez aposto, torna-se elemento essencial, de modo que qualquer interessado (e o interesse deve ser examinado em face do caso concreto) está legitimado a pedir a anulação do negócio.

A ação de revogação das doações por descumprimento do encargo prescrevia em um ano, contado o prazo do dia em que o doador soube do fato que autorizava a revogação (art. 178, § 6o, I do Código Civil de 1916). Na falta de disposições gerais a respeito do encargo para outros casos, defendia a doutrina que, por analogia, deveria ser aplicado esse prazo. No entanto, tratando-se de omissão do agente, difícil era precisar o termo inicial, sem sua constituição em mora. Esse prazo também é de um ano, decadencial, no atual Código (art. 559).

No entanto, o atual Código estipula no art. 562 que "a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida".

Note que, se ao instituidor e seus herdeiros cabe a ação para revogar a liberalidade, aos terceiros beneficiados e ao Ministério Público só caberá ação para executar o encargo, porque seu interesse situa-se tão-só na exigência de seu cumprimento. O instituidor pode optar entre a revogação e a execução.

Falecendo o beneficiário antes de cumprir o ônus, a ele ficam obrigados seus herdeiros, a não ser que a disposição seja personalíssima e incompatível para com estes.

O atual Código inova ao apresentar dispositivo sobre o encargo, no art. 137: "Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico." O artigo, que se apresenta com redação nova com relação à original do Projeto, preenche lacuna e estanca dúvidas da doutrina. O encargo ilícito ou impossível somente viciará o negócio se for motivo determinante da disposição, o que deve ser examinado no caso concreto. Doutra forma, considera-se não escrito.

DAS PROVAS


O Código Civil vigente dedicou-se a tratar da prova (1)judiciária nos artigos 212 a 232 (Título V – Das provas, do Livro III – Dos fatos jurídicos, do Livro I - Parte geral), repetindo o que fizera o Código revogado (arts. 136 a 144).

Cumpre-nos, então, fazer uma breve análise quanto às possíveis novidades introduzidas no direito probatório (diante da importância desse tema para as causa judiciais), sem a preocupação de emitir considerações absolutas e definitivas, posto que a novidade do assunto as impede.

Somente o debate e o amadurecimento de idéias é capaz de solidificar opiniões.


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2. CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA

Quase todos os juristas que conceituam a prova judiciária o fazem adotando isoladamente as noções de atividade, meio ou resultado.

Couture assevera que em "sua acepção comum, a prova é a ação e o efeito de provar; e provar é demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a verdade de uma afirmação". (2)

Arruda Alvim, de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como ‘resultado’) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como ‘atividade’). (3)

Para Moacyr Amaral Santos, prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios". (4)

Humberto Theodoro Júnior diz que provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". (5)

Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, prova é resultado e não meio. Em não sendo assim, "ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?". (6)

A amplitude da prova judiciária, porém, impõe análise de seu conceito sob duas vertentes: uma subjetiva e outra objetiva, que reúnam conjuntamente, e não isoladamente, forma, meio, atividade e resultado.

Sob o aspecto subjetivo, prova judiciária é:

a) atividade– ação que as partes realizam para demonstrar a veracidade das afirmações (a prova é a ação realizada pelas partes). Nesse caso, diz-se que a parte produziu a prova quando, através da demonstração de algo que pretendia provar, fez aparecer circunstâncias capazes de convencerem o juiz quanto à veracidade das afirmações (ação de provar).

b) resultado – soma dos fatos produtores da convicção do juiz apurados no processo. É a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação, pelo qual pesa e estima tais elementos (a prova é o resultado da atividade das partes para o convencimento do juiz).

Sob o aspecto objetivo, prova judiciária é:

a) forma – instrumento posto à disposição dos litigantes para demonstrem a existência dos fatos alegados. Não se trata, então, da ação de provar, mas do instrumento próprio (forma definida pelo ordenamento jurídico para o conhecimento dos fatos pelo juiz). Nesse caso, diz-se que a prova é documental, testemunhal, pericial, etc.

b) meios – emanações das pessoas ou coisas, que oferecem ao julgador percepções sensíveis atinentes ao thema probandum. Assim, o conteúdo ideal dos documentos, o conteúdo ideal do depoimento das partes ou das testemunhas são meios de prova.


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3. FUNÇÃO DA PROVA

Segundo Wilhelm Kisch, as conseqüências jurídicas estão associadas às afirmações sobre fatos. (7)

Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurídico deve primeiro afirmar algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmação.

As dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes (questões de fato), dada a sua contradição, devem ser dirimidas pela atividade probatória.

Tal atividade é de fundamental importância.

Para que as afirmações feitas pelas partes sejam levadas em considerações pelo juiz no momento de julgar, imperiosa é a demonstração de sua veracidade.

A prova, nesse caso, é a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação.

Pode-se afirmar, portanto, que a função da prova é a de formar a convicção do julgador, a fim de que este faça incidir a norma jurídica ao fato. (8)


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4. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA

Segundo João Mendes Júnior, "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas". (9)

Surgia, assim, a distinção do direito em material e processual.

Dentro dessa classificação, até hoje adotada pela universalidade do direito, cumpre definir a natureza jurídica das leis relativamente à prova.

Não obstante o respeito às outras correntes existentes (10), penso que as normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual (11), posto que seu escopo reside na idéia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). (12)Vale dizer: "as provas somente assumem real importância dentro do processo". (13)

Além disso, a ciência do processo é "a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos". (14)

Cabe ao direito processual, portanto, regular a matéria em toda sua amplitude e em todos os seus aspectos, valendo lembrar a advertência de Liebman, para quem a identificação da natureza jurídica das leis não é uma questão topográfica. (15)

Assim, são de direito processual as normas sobre prova inseridas no Código Civil. (16)


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5. PROVA EMPRESTADA

O art. 212 do CC-2002 deu a impressão de haver suprimido a possibilidade de utilização da prova emprestada em juízo, uma vez que não arrolou entre as formas de prova, como fazia o Código revogado (art. 136, inc. II), os atos processuais processados em juízo.

Trata-se, porém, de mera ilusão.

O texto vigente apenas corrigiu imprecisão até então existente.

Os atos processuais praticados em juízo, ainda que orais (como v.g., o interrogatório de uma das partes), quando transportados para outro processo o são sob a forma documental (CC-2002, art. 216). (17)

A prova emprestada, portanto, é espécie de prova documental (18) (cuja força probatória será valorada pelo juiz, que não está obrigado a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida).

Ainda que assim não se entenda, cumpre asseverar que o novo Código Civil ao tratar da prova não esgota todas as formas possíveis de comprovação das afirmações sobre fatos feitas em juízo. (19)

Além disso, não restou revogado o art. 332 do CPC, segundo o qual todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. (20)


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6. PRESUNÇÕES

Repetindo o art. 136, inc. V, do Código revogado, o art. 212, inc. IV, do CC-2002 reabre a discussão acerca da presunção ser, ou não, forma de prova.

Presunção (21) é o raciocínio desenvolvido pelo magistrado. A partir do conhecimento de um fato deduz ele a existência de outro fato que lhe é desconhecido e que, normalmente, está associado ao primeiro. (22)

Partindo, então, da convicção de ocorrência de um certo fato, o juiz, por dedução lógica, infere "a existência de outro fato (23), já que, comumente, um decorre do outro ou devem, ambos acontecer simultaneamente". (24)

Esse mero raciocínio lógico, por si só, não constitui forma de prova (25), ao menos no sentido de instrumento posto à disposição dos litigantes para que demonstrem a existência dos fatos alegados. (26)

Acorrem, nesse mesmo caminho, as lições de Cândido Rangel Dinamarco: "Nenhuma presunção é meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. Nenhuma delas se resolve em técnica de exame das fontes probatórias, a ser realizado segundo as regras do procedimento e com a participação dos litigantes em contraditório. Todas elas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido". (27)

A presunção, portanto, não é uma forma de prova, a despeito da letra do art. 212, inciso IV, do CC-2002, que não tem o poder de alterar a natureza das coisas.


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7. CONFISSÃO

Por definição legal, confissão é o fenômeno processual em que a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 348). (28)

Conceitualmente, a confissão não é forma de prova (não obstante esse seja o tratamento a ela dispensado pelo CC-2002 e pelo CPC), "porque não constitui técnica para extrair de uma fonte informes sobre fatos". Ela é o próprio informe"que uma das fontes de prova fornece ao juiz (a parte – fonte ativa de prova)." (29)

Também não se pode dizer que a confissão seja um negócio jurídico como preconizam, v.g., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (30)– não obstante a legislação induza a essa conclusão ao estabelecer meios processuais para revogá-la (CC-2002, art. 214; CPC, art. 352) e o CC-2002 trate do assunto prova dentro do Livro III sob a epígrafe: dos negócios jurídicos –, posto que "não cria direitos e obrigações para as partes, não vincula o juiz e não se confunde com o reconhecimento do pedido ou com a renúncia ao direito". (31)

7.1. Capacidade para confessar

Segundo a regra inédita do art. 213 do CC-2002, para que a confissão produza efeitos deve a parte ser capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC-2002, art. 5o). (32)

Referida regra não inova o direito probatório.

A exigência de capacidade para confessar sempre foi tida pela doutrina como elemento subjetivo da confissão (33), uma vez que "somente o capaz pode praticar validamente atos de disposição processual". (34)

7.2. Confissão e representante

Segundo o parágrafo único do art. 213 do CC-2002, a confissão feita pelo representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

O representante de que fala a lei é o mandatário, o procurador.

A confissão do representante legal de incapaz, cujos poderes são apenas de gestão, nenhum efeito produz.

Como observa Humberto Theodoro Júnior, invocando lição de Maria Helena Diniz, "o incapaz não pode confessar nem mesmo por seu representante legal, porque a confissão só pode ser produzida por pessoa capaz e no gozo de seus direitos". (35)

A confissão efetuada pelo representante (CC-2002, art. 213) produzirá efeito desde que o instrumento de mandato expressamente outorgue poderes especiais para confessar (CPC, art. 349, parágrafo único), não sendo suficiente para tanto os poderes da cláusula ad judicia (CPC, art. 38).

Debate-se a doutrina, então, em dar adequado tratamento aos atos praticados pelo advogado em juízo que (especialmente na contestação), sem a outorga expressa de poderes para confessar (CPC, art. 38), admite como verdadeiros os fatos articulados pelo adversário, em prejuízo do representado.

Possuem referidos atos força probatória? A regra dos art. 213 parágrafo único do CC-2002 c/c a do art. 349, parágrafo único do CPC impede a produção de efeitos?

Sob a visão literal dos dispositivos legais mencionados, a resposta às indagações acima seria a de que nenhum efeito produz a confissão feita por mandatário sem poderes especiais expressos.

Contudo, não se pode negar efeitos ao reconhecimento de fatos pelo mandatário.

O que deixa de ocorrer, apenas, é o que se convencionou chamar de prova plena.

O juiz apreciará a declaração dando-lhe valor relativo.

Segundo Pestana de Aguiar o reconhecimento de fatos feito pelo mandatário judicial não deve ser classificado como confissão, mas como admissão.

Essa admissão produz "presunção relativa contra a parte, através da palavra de seu patrono" e adquire caráter decisivo. Ou seja, "a admissão do advogado do réu ou do autor possui efeito decisivo no processo". (36)

7.3. Irrevogabilidade da confissão

Ao ditar que a confissão é irrevogável (37), mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação, o art. 214 do CC-2002 modificou em parte o art. 352 do CPC, na medida em que:

a) corrige defeito de redação do dispositivo processual que menciona que a confissão pode ser revogada pelos vícios de consentimento que nomina.

A confissão é irrevogável.

A possibilidade que se abre de subtrair-lhe os efeitos relaciona-se com a invalidade, abrindo-se oportunidade à anulação, e não à revogação. (38)

b) restringe a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de erro, unicamente ao erro de fato.

O erro de direito, então, não enseja mais a anulação da confissão. E é "compreensível que assim seja, porquanto a confissão é meio de prova e não negócio jurídico; a ela, portanto, só interessa o aspecto fático revelado pelo confitente. Pouco importa que, psicologicamente, a parte tenha revelado certo fato porque tinha errônea noção de sua situação jurídica. O que vale para o direito, na espécie, é o fato em si, já que, na técnica das provas, ‘quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos’". (39)

c) elimina a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de dolo.

A eliminação do dolo como hipótese ensejadora de anulação da confissão deve-se ao fato de que referido vício não compromete a vontade da parte em revelar a verdade.

O dolo importa em astúcia que leva "a parte a confessar fato contrário a seu interesse, mas não necessariamente inverídico. Assim, mesmo ilaqueado no tocante a conveniência prática de confessar, a confissão permanecerá como meio revelador da verdade do fato narrado pela parte. O que importa é a veracidade e não o motivo pelo qual a parte confessou". (40)

Críticas a parte, os instrumentos processuais adequados para o interessado fazer valer o seu direito de invalidar a confissão continuam ditados pelo art. 352 do CPC: a) ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita a confissão; b) ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual a confissão constituir o único fundamento.


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8. DOCUMENTOS

Documento é toda coisa capaz de representar um fato. Qualquer representação material histórica de um fato é documento (v.g., um escrito, uma fotografia, um CD, fitas, etc.), ex vi dos arts. 383 do CPC e 225 do CC-2002. (41)

Instrumento, gênero da espécie documento, é o escrito que compõe a própria essência de determinado ato jurídico, destinado a fazer prova solene da celebração deste.

8.1. Cópias autenticadas

De acordo com a primeira parte do caput do art. 223 do CC-2002, a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade.

Referida norma está em consonância com o disposto no art. 830 da CLT e com a jurisprudência atual, que preconizam a aceitação, para prova, do documento oferecido através de cópia, desde que conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal ou notário. (42)

Como o artigo 223 do novo Código (embora faça referência a cópias autenticadas) não recusa valor probatório para cópias não-autenticadas, deve prevalecer o entendimento jurisprudencial dominante segundo o qual, mesmo sem autenticação possuem força probatória os documentos cuja: a) conferência com o original foi efetuado pelo adversário (CPC, art. 383); b) impugnação não se refere à autenticidade – conteúdo (OJ n. 34 da SBDI-1 do TST) (43); c) apresentados por pessoa jurídica de direito público (Lei n. 10.522/2002, art. 24; OJ n. 130 da SBDI-1 do TST). (44)

Sendo impugnada a autenticidade da cópia conferida por tabelião de notas, deverá ser exibido o original (CC-2002, art. 223, caput, segunda parte), o mesmo devendo se dar em relação às copias não-autenticadas, quando impugnado o seu conteúdo.

Cessa, portanto, a presunção relativa de conformidade da cópia se restar impugnada sua autenticidade – em seu conteúdo – (CC-2002, art. 225), cabendo à parte que produziu o documento nos autos exibir o original, sob cominação de subtração de sua força probatória.

8.2. Documento eletrônico

Segundo o art. 225 do CC-2002, as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

Referido dispositivo legal amplia o espectro da regra disposta no art. 383 do CPC (45) e o modifica em parte.

a) Documento eletrônico como prova

O art. 225 do CC-2002 amplia o espectro da regra do art. 383 do CPC na medida em que atribui força probatória também ao documento eletrônico, assim considerado "todo documento gerado, transmitido ou armazenado em ambiente digital". (46)

A evolução da ciência, especialmente na comunicação e na informática, demonstra quanto insuficientes são as regras legais relativas à documentação e autenticação de atos e negócios jurídicos.

Como ressalta Miguel P. Neto, as informações dispostas na internet devem ser "foco do ordenamento jurídico vigente, que se deve adequar à nova forma de comunicação e regrar as relações jurídicas desta advindas, não só no que tange ao direito material, mas à segurança jurídica e à pacificação social, a propiciar a satisfação dos direitos" (47)

Não é mais admissível, então, "que o conceito de documento particular autêntico fique restrito às escrituras com assinatura autógrafa do declarante. Os computadores e a internetabsorveram a imensa maioria das operações bancárias e seu emprego generalizou-se no comércio internacional. Os mais significativos negócios, no plano empresarial, se ajustam e se executam por via eletrônica, sem assinatura manual alguma das partes". (48)

b) Eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas

O art. 225 do CC-2002 modifica a regra do art. 383 do CPC na medida em que, diferentemente deste, que exigia expressa concordância, condiciona a eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas à não-impugnação pela parte contra quem o documento foi produzido.

Referida norma, contudo, não deve ser tomada em sua literalidade.

Não basta simplesmente impugnar o documento para anular a sua força probatória.

A impugnação simplesmente desencadeará um procedimento probatório (perícia) a fim de avaliar a idoneidade da reprodução fotográfica, cinematográfica, fonográfica, mecânica ou eletrônica. Incumbirá ao perito, no caso, "verificar a ausência de montagens ou cortes, ou o emprego de qualquer artifício para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas". (49)

No caso do documento eletrônico, o grande problema ainda a ser resolvido diz respeito à segurança quanto à identificação do autor e à autenticidade do conteúdo.

Assegurados esses dados, bem como a tempestividade, deve-se atribuir força probatória aos registros eletrônicos, não produzindo qualquer efeito a impugnação a eles dirigida.

Os mecanismos até então desenvolvidos para garantir a inalterabilidade dos registros e a identificação do emitente são, respectivamente, a certificação digital e a assinatura digital. (50) Esses dois mecanismos são realizados através de sistemas de criptografia, que transformam o conteúdo da informação transmitida "em um código cifrado, só entendido pelas partes interessadas". (51)

A Medida Provisória n. 2.200, de 24-8-2001 instituiu a infra-estrutura de chaves públicas, visando garantir a autenticidade de documentos eletrônicos, mediante certificação digital e assinatura digital, "possibilitando vislumbrar em um futuro próximo, certa estabilidade aos documentos transmitidos (e contidos) por computadores e, via de conseqüência, autorizando o seu uso como meio de prova confiável, protegida de fraudes e erros normais nas transmissões de dados". (52)

8.3. Livros e fichas dos empresários e sociedades

De acordo com o art. 226 do CC-2002, os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

A escrituração mercantil sempre valeu contra o empresário e, em algumas situações, também em seu favor, ex vi do art. 379 do CPC.

As inovações trazidas pela disciplina do art. 226 do CC-2002, então, são:

a) a força probatória da escrituração mercantil, não limitada aos livros obrigatórios, abrange todos os empresários (CC-2002, art. 966) e todas as sociedades, ainda que não tenham por escopo atividade lucrativa.

b) a utilização da escrituração mercantil em benefício próprio constitui mero início de prova, que necessariamente tem de ser corroborado por outros elementos.


9. TESTEMUNHAS

Testemunha é toda a pessoa que, pelos sentidos, tomou conhecimento de algum fato.
Vale dizer que, testemunha é uma pessoa estranha ao processo, estranha à causa,que afirma em juízo determinado fato relevante para comprovar a existência do negócio jurídico;

.1. Prova exclusivamente testemunhal

Segundo a regra do art. 227 do CC-2002 (idêntica à do art. 401 do CPC):

a) salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados (caput).

b) qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito (parágrafo único).

A restrição legal à prova exclusivamente testemunhal, herança do Direito Romano "à época do fenômeno conhecido por decadência dos costumes" (53), refere-se à prova da existência ou inexistência do negócio jurídico.

Os fatos relacionados com esse mesmo negócio podem ser provados por qualquer forma. Restam excluídas, também, das restrições probatórias do art. 227, a "atividade de interpretação do negócio jurídico, que pode socorrer-se de prova testemunhal, com liberdade e amplitude". (54)

A restrição prevista no art. 227 do CC-2002 não se impõe no âmbito trabalhista.

O contrato de trabalho, além de não ter um valor preestabelecido, não possui forma solene (55) e pode decorrer até mesmo de ajuste tácito (CLT, arts. 442 e 443), sendo possível comprovar a sua existência por qualquer forma de prova. (56)


Ex: Se B compra um barco no valor de 2.000, pode provar a existência do negócio,, apenas com testemunha (sem escrita), pode optar pela escrita mas não é obrigatório; Se o barco for de 10.000 B, só poderá fazer prova escrita (e testemunhal), não pode ser exclusivamente testemunhal;
Nesse caso do barco qualquer pessoa estranha pode servir como testemunha, desde que tenha visto, ouvido ou tenha conhecimento de algum elemento relevante ao processo. (Regra Geral);

A regra geral é que qualquer um pode ser chamado para testemunhar(o que é serviço público, uma vez convocado é obrigado a comparecer);
Caso descumpra essa ordem, pagará multa; (o empregador, não pode descontar quando o funcionário se ausentar em virtude de ter sido convocado como testemunha;

PESSOAS QUE NÃO PODEM SERVIR COMO TESTEMUNHAS

1° Os incapazes (toda sorte de incapaz, relativamente, absolutamente incapaz;
Porém aqui existe divergências doutrinárias.Alguns dizem que o relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos), tem condições de testemunhar, que os menores serão ouvidos, porém não como testemunhas e sim como mero informante;

A diferença de testemunha para mero informante é que:

Testemunha - depõe sob pena de dizer a verdade e se não o fizer, comete crime de falso testemunho;

Mero informante - trata-se de uma mera informação para o melhor andamento da resolução do processo;

Os cegos estão impedidos de depor quanto aquilo que é considerado imprescindível ver;

Os surdos- não podem depor em casos que envolva e seja necessária a audição;

Os dotados de incapacidade mental (interditos) - não podem depor como testemunha;

ALÉM DISSO TEMOS OS IMPEDIDOS (É OBJETIVO)(que podem ser ouvidos como mero informante, mas não como testemunhas):

♣Os cônjuges, os ascendentes, descendentes (em qualquer grau)e parentes colaterais atéo 3° grau (tio e sobrinho);
*Primo, já é 4°grau- e já pode ser ouvido como testemunha;

♣ O tutor- não pode depor em negócios atinentes á própria tutela na coisa do pupilo;

♣ O juiz e o advogado - nas causas em que atuaram;

TEM AINDA AS PESSOAS SUSPEITAS (NÃO PODEM DEPOR) - Diz respeito a razões subjetivas; (suspensão):

☻ O Inimigo capital da parte;
☻ Amigo íntimo da parte;
☻ A pessoa não digna de fé (não confiável);
☻ Aquele que fora condenado por crime de falso testemunho em sentença transitado em julgado;

Em regra, essas pessoas não podem ser ouvidas, só excepcionalmente, como informante, ou seja, dispensadas do compromisso legal;

PRESUNÇÃO

É a conclusão que se extrai de um fato conhecido,para provar-se outro desconhecido;

Há duas espécies de Presunção:

♦Presunção Absoluta - É a presunção "jures at de jure"- aquela que não admite prova em sentido contrário;

Ex:A venda de bens do ascendente para o descendente sem o consentimento dos demais descendentes é NULA. Pois pressupõe eventual fraude ou simulação fraudulenta; Essa presunção é irrefragável; Tem que ter anuência dos demais descendentes, anuência EXPRESSA;

♦Presunção relativa - tambem chamada de "juris tantum" - Admite prova em contrário;
Está nessa categoria a presunção "pater is" (presunção que o filho da mulher casada é do marido);

PRESUNÇÃO DIFERENTE DE INDÍCIO

Indício, é o ponto de partida para determinada prova - é um elemento.

Ex: Você tem um contrato de COMODATO (emprestimo de bens infugíveis), realizado verbalmente, o juiz pode usar de indícios (se tem algum vínculo pessoal, ou de parentesco entre as partes, nesse caso há indícios de que a parte pode ter emprestado, se não houver recibos, há um indício de que nãoé, etc)...

PERÍCIA

É a análise confiada ao técnico (perito judicial)que deve ter habilidade em determinada vara,para analisar a situação;
Tem que ter curso técnico ou superior na área (mostra a habilitação técnica e éhabilitada naquela vara);

Existem dois tipos de Perícia:

☺ Exames - apreciações técnicas propriamente ditas - exame médico, exames realizado pelo contador,engenheiro, etc -

☺ Vistoria - Inspeção ocular,procedida diretamente pelo juiz, sem auxílio técnico;

A realidade é que,essa vistoria quase não acontece, geralmente nesses casos de ruído, ao invés da vistoria ouve-se testemunhas,ou encaminham peritos que analisam,gravam, etc...

INEFICÁCIAS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS


Ineficácia - ausência de efeitos jurídicos;

Existem duas hipóteses:

Nulidade - Priva de todo efeito o negócio jurídico;o negócio nulo, uma vez reconhecida a nulidade, não produzirá nenhum efeito, EXCETO em casamento nulo reputado, é valido para um dos conjuges,produz quanto ao mesmo todos os efeitos,inclusive o regime de bens;


A declaração de NULIDADE é retorativa - retroage no momento em que aconteceu o ato (art.166) - é como se no momento em que foi feito o negócio, já fosse nulo, não produz nenhum efeito;

1- NEGÓCIO CELEBRADO POR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ SEM REPRESENTAÇÃO;

2- QUANDO O NEGÓCIO FOR ILÍCITO, IMPOSSÍVEL OU INDETERMINADO;

3 - QUANDO O MOTIVO DETERMINANTE FOR ILÍCITO (Ocorre na Silulação Fraudulenta);

4 - QUANDO O NEGÓCIO NÃO SE FIZER DE FORMA PREVISTA EM LEI (SE FOR BEM IMÓVEL,SÓ É FEITO ATRAVÉS DE ESCRITURA PÚBLICA);

5- QUANDO FOR PRETERIDO SOLENIDADE A QUE A LEI ESTABELEÇA ESSENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO NEGÓCIO (CASAMENTO E TESTAMENTO) (Não se trata só de forma solene, e sim forma solene + a constiuição do negócio)

6- QUANDO TIVER POR OBJETIVO FRAUDAR A LEI (Quando as partes atuam em ações vedadas por lei.Ex: É vedado o pacto corvina (não pode negociar herança de pessoa viva);

7- QUANDO A LEI DECLARAR TAXATIVAMENTE NULO OU PROIBIR-LHE A PRÁTICA (Ex; consta na lei: É nulo a prática de ...);

EFEITOS JURÍDICOS DA NULIDADE

☺ A nulidade diz respeito á ordem pública (se é proibida, vedada, as partes não podem fazer);No caso de pacto carvina,mesmo que o mouribondo autorge, ainda assim é nulo;

☺ A nulidade é objetiva- e é provada pelo próprio instrumento (ex.o incapaz que nao estava representado);

☺A nulidade é pena (pena: priva de todo efeito o negócio jurídico);

☺Quanto a nulidade, pouco importa se houve ou não prejuízo objetivo (a nulidade não se convalece);
A nulidade é feito de ofício do juiz, o juiz não precisa ser provocado;

♣A nulidade pode ser TEXTUAL ou VIRTUAL;
Textual - aquela que está expressa na lei (obtemos diretamente da lei);
Virtual - É aquela que você apreende a partir dos princípios da lei ...
Ex: Eu sou possuidor de algum bem, posso vender o direito de posse?SIM. Agora eu sou precarista,detentor,NÃO TENHO POSSE, posso vender? Nãao. Essa venda é nulidade virtual;

♣ A nulidade é insuprível - vale dizer, o negócio nulo não se convalida (não posso fazer nada para sanar,ou suprir);

♣ A nulidade é imprescritível - ( uma vez nulo, o negócio será pra sempre nulo);

♣ A nulidade pode ser Total ou Parcial;

A nulidade quanto a FORMA, admite a conversão substancial da forma nos atos de forma livre;
Ex: