TUTELAS DE URGÊNCIA - CPC

TUTELAS DE URGÊNCIA

Trata-se de um tema que abrange a tutela cautelar e a antecipada.

Importante lembrarmos a quem endereçar no momento de peticionar:

* Justiça Estadual - Comarca - Juiz de Direito

* Justiça Federal - Seção Judiciária (capital) Subceção Judiciária (interior) - Juiz Federal 

1- Definição

O comprometimento da prestação jurisdicional, pelo risco ou perigo de dano, demanda uma espécie de tutela apropriada imediata, para combater aquelas circunstâncias. Essa espécie de tutela é a tutela de urgência. 

São instrumentos de apoio à jurisdição em situações emergenciais, que se efetiva por meio de uma medida cautelar ou antecipação de tutela tendo por objetivo a proteção de um direito ou de um processo. 

2 - Tutela Jurisdicional 

- Tutela Cognitiva  - ocorre dentro de um processo de conhecimento, que busca a razão, busca reconhecer o direito.

- Tutela Executiva -  é a proteção em um processo de execução, que visa a satisfação do direito;

- Tutela Cautelar - visa resguardar, proteger direitos do processo de conhecimento oudo processo de execução.

Ao entrar com uma cautelar o juiz não libera nada, apenas emite um provimento, uma medida para proteger outros processos (conhecimento ou execução); Não existe pedido no processo cautelar, só para resguardar através de um provimento o direito de um processo de execução ou cognitivo.
Na verdade o processo cautelar serve para proteger o processo principal seja ele de execução ou cognitivo. 

Aqui não se pode entrar com agravo retido, justamente por essa característica da urgência, pois o agravo retido fica retido nos autos e só será analisado pelo Tribunal depois da apelação, portanto o recurso cabível é o agravo de instrumento.

 3 - O processo não é um fenômeno exclusivamente jurídico.

Temos que analisar a situação sócio-política que envolve todo o processo.  

4 - Escopos da jurisdição 

a) Jurídico (aplicar o direito)

b) Político (acesso de todos, realização de justiça)

c) Social (conduta social / pacificação social/ educar o povo)

Esses escopos são objetivos da jurisdição, objetivando analisar o processo em todos os seus aspectos e não apenas a aplicação oo direito, como sendo o  processo um  fenômeno exclusivamente jurídico, temos que também analisar o aspecto político, observando se o acesso à jurisdição está realmente alcançando a todos; o aspecto social, pondo em prova a conduta social, objetivando a questão sócio-educativa da população.

5) Instrumentalidade e efetividade do processo (processo de resultado)

Com todos esses aspectos sendo analisados, tanto o jurídico quanto o político e social, objetiva-se uma tutela tempestiva, célere e eficaz, o que resultará num processo de resultado.

6) Tempo / Processo e Segurança Jurídica

Temos como objetivo também efetivar as garantias constitucionais e processuais: contráditório, ampla defesa, publicidade, motivação, etc.

O provimento das tutelas de urgência tem que ser cumprido logo, e cabe a quem pediu pela tutela fazer valer sua efetividade, caso a pessoa que teve a tutela deferida não fazer cumprir num prazo de 30 dias o juiz pode mandar revogar a decisão.
Exemplo, se pedi uma reintegração de posse, tenho que me comprometer  a gerar todas as condições necessárias para que essa reintegração seja feita, isso não é dever do judiciário, arrumar o carro para encaminhas as pessoas por exemplo, isso fica por conta da parte.

7) Modalidades:

a) Medidas Cautelares em sentido estrito (art. 796)

b) Medidas de Antecipação de tutela (art 273)

Liminar -  é o ato do juiz que vai se manifestar nos autos para antecipar aquilo que seria dado através da sentença.

Só podemos pedir uma liminar em situações emergenciais, o Estado Juiz precisa ser ativo para evitar a periclitância do direito.

A liminar é o  gênero e se subdivide em natureza cautelar e natureza de tutela antecipada.

A tutela antecipada - ocorre quando o juiz dá uma liminar antecipando parcial ou integralmente o que ele daria apenas em sentença.
A pessoa se satisfaz antecipadamente, a tutela antecipada é satisfativa, já consegue-se aquele bem da vida que só seria dado ao final do processo.

A medida cautelar - também pede uma cautela, porém o juiz não liberada nada, o direito material não é liberado, ele apenas dá um provimento, uma medida cautelar para proteger um direito, que só seria dado através de um processo de conhecimento ou de execução.
Não satisfaz naquele momento, manda por exemplo, separar um bem da parte para posteriormente, no final do processo de conhecimento ou de execução, este bem poder ser executado, o juiz não passa esse bem de imediato para a parte que pediu a medida cautelar, apenas resguarda o bem para garantir a execução.
A medida cautelar na verdade, protege um processo que já está em andamento (de conhecimento ou execução), ou uma ação que ainda vai ser dada entrada.

A diferença essencial entre esses dois institutos é em relação ao conteúdo de cada uma. A Tutela Antecipada tem caráter de satisfativo, logo a sua decisão antecipa desde já os efeitos que só se obteriam no término do processo com o provimento final. Por outro lado difere da Tutela Cautelar, que tem por finalidade assegurar os tais efeitos até o provimento final do processo

 8) Características

a) Natureza de proteção;

b) Eficácia instantânea dos provimentos;

c) Fungibilidade (art 273, § 7°);

9) Institutos das tutelas cautelares: ação cautelar, processo cautelar e medida cautelar


TUTELA ANTECIPADA (AULA 02)

Diferenças entre tutela antecipada e medida cautelar

- a tutela é um pedido feito dentro de um processo cognitivo, enquanto que a medida cautelar se tratar de uma ação cautelar;

- a tutela antecipada tem caráter satisfativo enquanto que a medida cautelar não.

Num casamento por exemplo, quando o ainda marido começa a se desfazer de bens, bens estes que farão parte de uma disputa na justiça, a mulher pode entrar com uma cautelar de sequestro, que visa bloquear esses bens,  o juiz então elege um terceiro para tomar conta desses bens, para quando entrarem na justiça com o pedido de separação os bens ainda estiverem resguardados, aqui se trata de uma medida cautelar que visa tonar eficaz o processo cognitivo que ainda acontecerá no futuro, observa-se que o juiz não liberou bem nenhum para a parte autora, apenas assega que quando entrar com a ação de separação os bens estejam resguardados, é uma garantia.

* Enquanto que a tutela antecipada, como o próprio nome diz antecipa o direito material, o pedido definitivo que seria dado apenas no final do processo com a sentença - por antecipar esse pedido, se trata de uma medida satisfativa.

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E TUTELA JURISDICIONAL

Tanto a prestação jurisdicional quanto a tutela jurisdicional são garantias que tem que ser cumpridas pelo Estado Juiz.

A prestação jurisdicional  - é mais ampla que a tutela, pois vai desde o momento da inicial até o pagamento do bem, à satisfação do direito, ou seja, é a prestação feita pelo juiz desde o início do processo até o final.

Enquanto que a tutela jurisdicional - é dada somente a quem tem razão, quem tem o direito.

Sendo assim, todos têm direito à prestação jurisdicional, enquanto que só terá direito à tutela jurisdicional áquele que teve procedência no pedido, ou seja, aquele que tem o direito quando o pedido é julgado procedente.

Características da tutela antecipada:

Provisoriedade - o juízo que o Estado Juiz faz sobre o pedido dé um juízo dprovisório, de probabilidade (naquele momento o juiz diz que o autor tem razão), o que não impede que após a manifestação do réu, o juiz revogue essa liminar.

Toda liminar é provisória, só se confere certeza àquela relação jurídica, ou seja, só se tornará definitiva, depois da sentença.

Efeito Devolutivo - art 520, VII CPC - A ordem judicial da liminar deverá ser obrigatória e imediatamente cumprida, mesmo tendo carater provisório.

Toda decisão liminar deve ser cumprida imediatamente.

Não há prazo determinado para o seu cumprimento, depende do entendimentod o juiz, ele que estipula até quanto essa medida pode ser cumprida ficando o autor obrigado a dispor as condições necessárias para que essa medida seja efetivamente cumprida. 

- Essa antecipação pode ser tanto parcial quanto total.

Limites Objetivos e Subjetivos:

Limites objetivos - só é permitido antecipar os pedidos feitos na petição inicial. 

Limites subjetivos - a decisão só poderá ser sujeita às partes do processo, ou seja, só pode está sujeito ao crivo dessa decisão judicial as partes do processo. 

* Somente o autor o autor está autorizado a entrar com um apedido de tutela antecipada, em regra, o réu também poderá fazer o pedido, porém só quando ocorre a reconvenção (art 315 a 318).

Reconvenção - quando aproveita-se o mesmo processo e o réu passar a ser autor, pelo fato de estar fazendo pedido, de qualquer modo, o réu deixa de ser réu e passa ser autor.

* A tutela antecipada não pode ser dada por ofício, só quando requerida pelo autor. 

Momento para pedir a tutela antecipada:

- momento principal é na petição inicial;

- depois da defesa do réu também pode entrar com o pedido de tutela antecipada;

Ex: quando o autor pede dano moral e material, e o réu na contestação diz deveer somente o dano material, o autor pode então pedir a tutela antecipada para liberar a parcela incontroversa, para garantir logo àquela parcela. 

- pode pedir a tutela antecipada na audiência;

- A tutela antecipada pode ser deferida na sentença;

- Ou ainda ser dada através de um recurso.

A tutela antecipada pode ser pedida e concedida em qualquer momento processual.

A expressão "poderá" constante do art 273 - direito subjetivo da parte.

A essa expressão poderá do art. 273 é necessário que se dê um sentido mais amplo e alterarmos a expressão para deverá, pois o juiz dará a liminar quando estiver presentes os requisitos necessários, por se tratar de um direito subjetivo da parte. Portando, estando presentes todos os requisitos o juiz deverá conceder aquela tutela, do contrário ele fere o princípio norteador da tutela antecipada, que é o princípio do acesso à justiça ou princípio da proteção ou da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Requisitos exigidos para o deferimento da tutela antecipada:

a) Prova inequívoca e verossimilhança das alegações;

- Prova inequívoca é o mesmo que aparência da verdade dos fatos;

- Enquanto que verossimilhança é a aparência do direito (fumus boni iuris);

A prova tem como destinatários principais o processo e o juiz, portanto a prova inequívoca não pode deixar o juiz com dúvida para deferir a tutela, caso o juiz ainda não esteja completamente convencido dessa aparência da verdade dos fatos, poderá marcar uma audiência de justificação para ouvir a parte autora, ou ainda poderá pedir novos documentos, apesar do juiz ter que respeitar o princípio da imparcialidade, nesse caso, ao pedir novos documentos ele não está ferindo este princípio, até porque ele precisa desses documentos para criar sua convicção, ele é imparcial, diferente de ser neutro, por isso está autorizado, mesmo quando a parte não requerer, pedir de ofício a apresentação de novos documentos. 

Todo esse procedimento trata-se de um juízo de probabilidade, diferente de juízo de certeza, por ter um caráter provisório, podendo ser a tutela revogada a qualquer tempo, não existe certeza no processo cautelar, essa certeza só se tem com a sentença do processo principal.

b) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum im mora)

Esse dano é um dano ao direito (bem da vida - pedido principal)

O perigo jamais deverá está dentro da cabeça do advogado ou da parte, esse perigo tem que ser provado.

c) Abuso do direito de defesa

Óbvio que para o autor alegar o abuso do direito de defesa, primeiro o réu tem que ter se manifestado, portanto o autor só poderá alegar isso depois da citação e da contestação do réu, até porque, antes dessa manifestação do réu o autor não teria como provar esse abuso do direito de defesa do réu. Sendo assim, o autor pode pedir uma tutela para se defender do réu sem ao menos ter ouvido o réu? Não! Claro que não, pois é necessário provar esse abuso.

Para que a tutela antecipada seja deferida não se faz necessário a presença dos três requisitos, porém a observância do primeiro requisito (prova inequívoca e verossimilhança) é indispensável. Assim posto, podemos dizer que é necessário no mínimo a presença de dois requisitos: o primeiro e o segundo, ou o primeiro e o terceiro, ou seja, se estiver presente apenas um desses requisitos não leva ao deferimento da tutela. 

Fungibilidade - art 273 § 7°

Fungibilidade tem haver com mudar, trocar, as tutelas de urgência são fungíveis, portanto a tutela antecipada também; fungível no sentido do advogado, ao pedir uma tutela antecipada na verdade deveria ter pedido  uma medida cautelar, o juiz, respeitando esse princípio da fungibilidade poderá deferi ao invés da antecipada uma medida cautelar, desde que esteja presente todos os requisitos necessários para seu deferimento.

Isso só é possível devido a alteração que o artigo sofreu, pois anteriormente, caso o advogado se equivocasse e pedisse uma tutela antecipada, quando na verdade coubesse uma medida cautelar, o juiz indeferia o pedido e pedia para que entrasse com uma nova ação.

Em contrapartida o contrário é vedado, ou seja, quando o advogado entra com uma ação cautelar não pode propor a tutela antecipada, pois a tutela antecipada tem caráter satisfativo.

Processos em que é cabível?

A liminar não se pede apenas no processo de conhecimento, cautelar e de execução não, existem ações que já prevê a liminar, como por exemplo ação civil pública, ação popular, reintegração de posse, são liminares em que algumas leis especiais já as preveem, e só em cada caso é que se revela a natureza da liminar se é tutela antecipada ou medida cautelar. 

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR - arts. 796 em diante

A palavra cautela tem o sentido de resguardar, proteger, assegurar, precaver-se, tomar cautela, salvo-guardar...

Trata-se de um tipo de tutela preventiva e não mais satisfativa como na tutela antecipada. Prevenir no sentido de combater situações que possam prejudicar a efetividade de um processo.

Pede-se para que o juiz dê um provimento, deferindo uma medida que vai assegurar a efetividade de um processo (esse processo principal pode ser de conhecimento ou de execução).

A finalidade do processo cautelar é proteger esses processos principais.  

A ação cautelar é acessória e o processo de conhecimento ou execução é o principal, ou seja, são analisados pelo mesmo juízo, caso o  juiz venha a extinguir sem resolução ou com resolução do mérito, o processo principal, mesmo tendo sido deferida uma liminar, não tem sentido continuar com a cautelar.

Caso a parte ganhe o processo principal, para que a cautelar não seja permanecida, é necessário que ainda se observe uma situação de emergência, caso contrário a cautelar será indeferida, é o que gera a característica da autonomia do processo cautelar.

Apesar de ser autônoma, a ação cautelar fica a mercê do processo principal, essa autonomia é no sentido técnico, pois o processo cautelar tem uma relação jurídica processual autônoma, o juiz pode proferir duas sentenças uma no processo principal e outra sentença no processo cautelar, por serem processos autônomos, podendo também emitir apenas uma sentença para os dois processos. 

Como disse, é autônomo no sentido de autonomia técnica e também porque o juiz pode proferir uma sentença julgando aquela medida cautelar improcedente e dá ganho de causa no processo principal, o julgamento do processo cautelar não influencia no julgamento do processo principal, exceto em duas situações quando juiz decreta a prescrição ou decadência, na maioria das vezes, entra-se primeiro com a ação cautelar para posteriormente entrar com o processo principal, por isso, quando o juiz decreta prescrição ou decadência no processo cautelar, não faria sentido entrar com o processo principal posteriormente pois o prazo para a interposição do processo principal também já estaria ultrapassado.

Característica da instrumentalidade - Segundo CALAMANDREI: O Processo cautelar é instrumento ao quadrado ou instrumento do instrumento, isso porque é um processo que vai garantir a efetividade de outro processo, e por serem processos são instrumentos, a processo cautelar é um instrumento que visa proteger o processo principal que também é um instrumento. 

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR – ART 796

Temos a ação cautelar, o processo cautelar e a medida cautelar. A ação cautelar, inaugura uma demanda, requerendo uma medida protetiva, medida essa chamada de medida cautelar (entrada com uma petição inicial), depois de materializada essa demanda através da petição inicial, é necessária a distribuição  dessa petição inicial, que é o que inaugura a ação cautelar, só podemos dizer que existe um processo cautelar após a distribuição da petição inicial.

Sendo assim, o pedido na petição inicial da ação cautelar é chamado de medida cautelar.

Em regra, a medida cautelar é liberada num processo cautelar, porém, nada impede o juiz de liberar uma medida cautelar dentro de um processo de conhecimento ou de execução (provisória).

Por exemplo, no caso de um processo de inventário, em que apareça um terceiro dizendo que é herdeiro, tem que ter a aceitação desse herdeiro pelos demais herdeiros, nesse caso o terceiro herdeiro pode pedir uma medida cautelar (dentro do processo de conhecimento) para assegurar os bens até que ele prove que é realmente um herdeiro.

Em regra, a medida cautelar é pedida dentro de um processo cautelar (que é autônomo)_, porém pode o juiz deferir uma medida cautelar dentro de um processo de execução ou de conhecimento, como pudemos observar com o exemplo acima citado.

Poder geral da cautela – art 798 e 799 ou Poder Cautelar Geral ou poder Cautelar Genérico.

a) Definição

O poder geral de cautela é direcionado ao magistrado, significa que o juiz mesmo diante de cautelares inominadas ou atípicas, ou seja, aquelas que não são tipificadas poderá deferi-las, apesar de não estarem nomeadas na lei. É o poder do Estado Juiz, dado pelo lei para deferir medidas cautelares nominadas bem como as inominadas também.

b) Deve ser exercido de forma subsidiária/supletiva/enumeração exemplificativa (art 799);

O juiz só poderá deferi as cautelares inominadas, quando analisar que não há nenhuma previsão no nosso ordenamento jurídico, ou seja, esse poder é dado ao juiz quando ele não acha no ordenamento jurídico uma cautelar nominada para determinada situação, só aí  que ele pode deferir a cautelar inominada, sendo assim, trata-se de um poder subsidiário.

c) Poder não discricionário do juiz.

2) Ação Cautelar

a) Definição

É a manifestação concreta do direito de agir, uma coisa é o direito de ação, outra coisa é a ação.

A concretização do direito de ação é a petição inicial.

A ação cautelar é autônoma e abstrata, é abstrata porque não é concreta no sentido de só poder entrar com a ação quando tiver direito, por isso se fala que é abstrata, uma coisa é entrar com ação e outra é essa ação se manter de forma regular, pois ao entrarmos com uma ação, que se concretiza com a petição inicial, para que essa ação se mantenha terá que estar regular e para isso são analisadas as condições da ação.

b) Condições: legitimidade das partes/ Interesse processual/ possibilidade jurídica  do pedido.

Legitimidade das partes – as partes tem que ser legítimas, as mesmas partes da cautelar serão as do processo principal, ou seja, as partes da ação cautelar terão que ser as mesmas do processo principal.

Interesse Processual – tem haver com o interesse de agir (necessidade e adequação), por exemplo, de nada adianta entrar com uma cautelar para que um determinado bem seja entregue, quando você na verdade já está com o bem em mãos, pede-se por exemplo, a devolução do carro, mas já estou com a posse do carro, não há o interesse de agir.

Interesse processual é a necessidade que há no caso concreto da intervenção do Estado Juiz para solucionar o conflito, é a necessidade do juiz está ali resolvendo a situação.

Possibilidade jurídica do pedido – não pode ser um pedido ilícito.

3) Pressupostos e requisitos processuais

a) Pressupostos de existência e requisitos de validade irregularidade

Pressuposto de existência – o nome já diz tudo, significa que é necessário esse pressuposto para que o processo exista, há a necessidade da observância desses pressupostos antes do processo para que ele existir, enquanto que o requisitos de validade é um requisito necessário para que o processo continue de forma regular, ou seja, o processo já existe tendo agora que preencher esses requisitos de validade para que ele tramite de forma regular.

A petição inicial por exemplo, é um pressuposto de existência, pois sem a petição inicial não existe o processo, é necessária para que o processo exista. Assim como a citação é um pressuposto de existência, pois sem ela não existe a contestação (defesa do réu).

Porém, uma petição mal feita, falta nela os requisitos de validade.

b) Juízo investido de jurisdição (capacidade de ser parte/demanda (petição inicial).

Pressupostos de existência

- juízo investido de jurisdição – tem que haver um juízo já previsto;

- capacidade de ser parte – só quem pode ser parte num processo são pessoas físicas ou jurídicas, menor, interditado, todos eles podem ser partes do processo pois são pessoas físicas, ou seja, toda pessoa física ou jurídica pode constar seu nome como autor num processo, só que não poder ser parte é o defunto e animal (semovente), pois só quem tem capacidade de ser parte (autor) de um processo é a pessoa física ou jurídica.

Não se pode confundi capacidade de ser parte com capacidade processual (art 7° e 8°), o menor por exemplo, tem capacidade de ser parte (ter seu nome como autor de um processo), porém não tem capacidade processual, pois não pode agir sozinho dentro do processo, há a necessidade de uma representação, sendo assim, essa capacidade processual é um requisito de validade, enquanto que a capacidade de ser parte é  um pressuposto de existência.

4)Classificação das medidas cautelares

a) Quanto a tipicidade;

Já falamos, as cautelares podem ser nominadas ou inominadas;

Nominadas – também chamadas de típicas ou específicas – ocorre quando existe uma tipificação na lei, ou seja, está elencada na lei com nome específico (calção, sequestro arresto, etc. art 803 em diante);

Inominadas – também chamadas de atípicas ou inespecíficas – pois não constam na lei, não tem o nome na lei.

b) Quanto ao momento de postulação;

Poderá ser pedida:

- Antes da ação principal (antes do processo principal) – são chamadas de cautelares preparatórias ou antecedentes, pois ocorrem antes do processo principal.

- E temos as cautelares incidentais – ocorre quando a ação cautelar é ajuizada quando o processo principal já está em andamento.

c) Quanto á finalidade.

A cautelar tem por finalidade garantir um processo de conhecimento ou um processo de execução.

Importante – em sede de cautelar qualquer juiz é competente para deferir a cautelar, pois a jurisdição é uma, exemplo, se ajuizei uma ação cautelar na vara de Itabuna, e no momento de despachar o juiz por algum motivo não se encontrava na comarca, devido a situação emergencial, posso pedir em outro juízo, em Ilhéus, por exemplo, para que o juiz defira a cautelar.

REQUISITOS DE CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR

a) Fumus Boni iuris e Periculum im mora;

São pressupostos para deferir a cautelar, são requisitos cumulativos, tem que ter os dois.

Em que local da petição consta esses requisitos? DOS FATOS / DOS DIREITOS: CAUSA DE PEDIR, coloca na causa de pedir, pois é na causa de pedir que constam os fundamentos do pedido, os motivos pelos quais se pede essa liminar de medida cautelar.

Temos que observar que a sentença da ação cautelar não tem nenhuma condenação, a finalidade é servir de instrumento para garantir um processo principal. Nessa sentença da cautelar o que consta é uma declaração da presença desses dois requisitos (fumus boni iuris e periculum im mora), a sentença serve para reconhecer que há a observância desses requisitos e por isso defere a liminar.

Esses requisitos, conforme Calmon de Passos, representa o mérito do processo cautelar, pois na ação cautelar não se discute o direito material, o mérito é exatamente a existência desses requisitos, fazendo coisa julgada formal e não material.

Os dois requisitos, por serem cumulativos serão dados no juízo de probabilidade, não há nenhuma certeza, quando o juiz em sentença, defere  uma liminar, não se trata de um juízo de certeza e sim de probabilidade.

Exemplo: tenho uma nota promissória e quero executar, porém fiquei sabendo que o devedor está se desfazendo de todos seus bens, sabendo disso entro com uma cautelar de arresto, o documento que prova que eu tenho algum direito é a nota promissória, que naquele momento traz ao juiz um convencimento e o leva a deferir a liminar, nada impede que posteriormente, em razão de novas circunstâncias, quando por exemplo, o réu prova que a promissória era falsa, ele pode revogar a decisão, mas no momento do deferimento da cautelar o juiz tinha o convencimento necessário para deferir a cautelar, por isso trata-se de um juízo de probabilidade e não de certeza.

O periculum im mora – é um perigo objetivo, que tem que ser provado, não pode ser subjetivo (está apenas na cabeça do autor).

O juízo de certeza só é dado no final do processo principal com a sentença do processo principal.

A sentença no processo cautelar é provisória e só será definitiva a sentença do processo principal (que pode ser de conhecimento ou de execução).

A liminar é provisória e a sentença do processo cautelar também.

FORMA E MOMENTO DA CONCESSÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES

- O princípio da inércia também prevalece no processo cautelar, precisa-se provocar a atuação jurisdicional, levando uma demanda, que é feita através de uma petição inicial.

O juiz para agir cautelarmente precisa de um processo cautelar em curso, esse processo cautelar pode ocorrer antes do processo principal (cautelar preparatória) ou quando o processo principal já estiver em andamento (cautelar incidental).

Para entrar com uma cautelar a sentença deverá está publicada e juntada aos autos, quando o juiz não pode mais modificar, pois já juntou aos autos (art. 463), essa cautelar será analisada e deferida pelo juiz de 1° grau.

Depois de publicada a sentença, enquanto não interposto o recurso, quem julgará a cautelar será o juiz de 1° grau, porém se o recurso já tiver sido interposto, quem julgará a cautelar será o tribunal.

Existem duas exceções:

Há duas cautelares que SEMPRE SERÃO JULGADAS PELO JUIZ DE 1° GRAU, mesmo em sede de recurso:

- cautelares de atentado e

- alimentos provisionais.

O juiz se manifesta nos autos através de Três atos: despachos, decisões interlocutórias e sentença.

O juiz dará uma medida cautelar  através de uma decisão interlocutória ou por meio de uma sentença, se não for fundamentada pode ser nula, não é nula de pleno direito, ou seja, tem que entrar com um recurso para anular a decisão ou sentença.

Recurso da decisão  interlocutória – é o agravo de instrumento (prazo de 10 dias – art 522) – devido à urgência, quando pode causar uma lesão grave ou de difícil reparação é que pode entrar com o recurso de agravo de instrumento e não o retido.

Em relação à concessão da medida cautelar, já vimos que em regra, é concedida dentro de um processo cautelar, mas também pode ser concedida num processo de conhecimento ou de execução, atualmente 90% das cautelares são preparatórias, quase não se vê as incidentais.

COMPETÊNCIA  art. 108 e 800

A competência é um requisito processual de validade, ou seja, a parte requerente se der entrada no local errado poderá entrar com exceção de incompetência relativa do juízo, o processo não deixa de existir, por isso, não se trata de um pressuposto de existência.

Essa competência é fixada, em regra geral, de acordo com o processo principal, isso na cautelar incidental (pois já existe um processo principal em andamento);

Na cautelar incidental – que ocorre quando já há um processo principal, o juízo competente para julgar a cautelar será o mesmo juízo do processo principal, trata-se de uma competência funcional – absoluta, ou seja, somente aquele juízo é competente.

Na cautelar preparatória – que ocorre antes do processo principal, como não há o processo principal ainda, o juízo competente será aquele onde se ajuizaria o processo principal, quando não tiver uma lei dizendo um local específico de onde se deve ajuizar a ação, utilizamos então a regra geral, que é o domicílio do réu.

PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM

O processo é abstrato, e precisa seguir um rito, um procedimento, o processo cautelar por ser autônomo, também deverá seguir um procedimento, por haver dois tipos de cautelares, as nominadas e as inominadas, a depender seguirão procedimentos diferentes:

As cautelares nominadas – seguirão um procedimento especial (específico – art 813 a 889), tem nome e segue um procedimento específico.

Já as cautelares inominadas – seguirão o procedimento comum do CPC atual (art 801 a 803).

* Pode-se aplicar o procedimento comum subsidiariamente nas cautelares nominadas quando faltar algum regramento.

Quando concretizamos a ação cautelar através da petição inicial, essa terá que ser distribuída, para saber onde o processo vai tramitar se na 2ª ou 3ª vara, só depois dessa distribuição da petição inicial é que podemos falar em processo (passa a ser processo depois da distribuição da petição inicial – art 63), a partir daí o cartório fará uma autuação própria (alinhar, organizar os atos processuais do processo cautelar, enumerar, etc), até porque o processo cautelar é autônomo, tem essa autonomia técnica, depois apensa nos autos, claro se estivermos falando de cautelares incidentais, quando já há  um processo principal em andamento, em se tratando de ação cautelar preparatória não precisa apensar, até porque não tem nenhuma ação principal tramitando, apensar onde né? Rs.

Distribuição por dependência – quando se pede uma cautelar antes do processo principal, quando o processo principal for instaurado terá que acompanhar a ação cautelar e vice e versa. 

É como começa o procedimento cautelar na prática.

1ª Fase – Postulatória

a)  Engloba a demanda e a defesa do requerido;

É onde as partes, tanto requerente quanto o requerido trazem suas alegações para os autos.

O requerente ao pedir essa medida cautelar não vincula o juiz no processo cautelar, o juiz que escolhe qual melhor provimento para resolver aquela situação, exemplo, se o requerente uma liminar de sequestro e o juiz entender que se trata de arresto, o juiz não se vincula ao pedido do requerente e pode deferir o arresto.

A demanda se traduz através da petição inicial, onde são observados os elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido), essa petição tem que obedecer alguns requisitos de acordos com os artigos 282 + 39 e principalmente o 801.

b) Petição Inicial  / Requisitos  - art. 39, 282 e 801 / Requisito à lide e seu fundamento / + cautelares  antecedentes / emenda à petição inicial – art 284 / Indeferimento – art 295 / concessão de liminar naudita autera parte (sem ouvir a outra parte) – art. 804 – contra cautela;

Primeiro analisamos o art 801, que diz que a petição tem que ter:

Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; - é o juízo ou tribunal onde se vai ajuizar;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; - é a qualificação das partes (requerente e requerido) – a filiação não é um requisito exigido pela lei, mas é uma prática comum, como forma de facilitar o processo.

III - a lide e seu fundamento – na petição tem que conter a lide e o seu fundamento.

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; - - é a causa de pedir (os fundamentos de fato e de direito) – exposição sumária do direito e a alegação do dano que pode ser provocado pelo fato de não ter o deferimento da cautelar, fumus boni iuris e periculum im mora.

V - as provas que serão produzidas – as provas que deverão ser produzidas , pode ate acontecer audiência, porém os documentos devem ser anexados aos autos na própria petição inicial; os documentos constitutivos do direito do autor, devem aparecer já na inicial, posteriormente pode-se trazer novos documentos para contrapor;  já o requerido deverá apresentar os documentos necessários na sua contestação (art.396 fala dos documentos).

O artigo  39 – diz que deve constar no corpo da petição inicial, no título ou na procuração, o endereço do advogado (tem que trazer para os autos o endereço do advogado) para facilitar os atos de comunicação processual: intimação e citação (os principais atos de comunicação processual).

E por fim, analisamos o art. 282 do CPC – onde vão ser observados a necessidade do requerimento de citação do requerido e o valor da causa.

Já sabemos que as cautelares podem ser antecedentes ou incidentais – quando se ajuíza a cautelar antecedente precisa, além de todos os demais requisitos, é necessário que indique a ação principal que vai ajuizar. Já na incidental não, pois a ação principal já existe e já está em andamento.

- Nas cautelares antecedentes ou preparatórias, a petição tem que conter a ação principal que se pretende ajuizar e o porquê  que se vai ajuizar aquele processo principal, pois o juiz precisa saber se essa cautelar tem haver com a ação principal ou não.

Uma vez deferida e cumprida a liminar, o requerente tem o prazo de 30 dias para ajuizar a ação principal, caso o requerente não ajuíze a ação principal no prazo estipulado o juiz poderá revogar a liminar deferida.

- Faltando algum requisito na inicial, o juiz manda emendar a petição em 10 dias, caso o requerente não corrija nesse prazo, acontece o indeferimento da petição.

O que pode levar ao indeferimento da petição:

- petição inepta  (sem pedido e sem causa de pedir)

- parte ilegítima (pessoas que não tem nada haver com a relação jurídica);

- falta de interesse processual;

- usar procedimento indevido.

- Já na petição inicial pode-se pedir a concessão de uma liminar (escreve-se: DO PEDIDO DE LIMINAR);

Quando o requerente pede uma liminar sem a necessidade de ouvir a parte requerida (naudita autera parte), se o juiz se convencer com o que foi trazido na petição ele libera, se não se convenceu por completo, ele pede uma audiência de justificação e se nessa audiência se convencer, ali mesmo ele defere a liminar sem ouvir o requerido – assim quando o requerido for citado ele já é citado da ação e do deferimento da liminar.

Porém o juiz pode despachar falando que vai analisar e que quer a contestação do requerido, essa citação pode ser por correio, é o modo mais comum, porém tem algumas situações que não pode se dar através do corrreio – art 222 (requerido incapaz – processo de execução extrajudicial, já a execução fiscal pode ser por correio); a citação também pode se dá através do oficial de justiça, etc.

  c) Defesa do requerido  - citação – 05 dias para oferecer resposta: Contestação e exceção – contagem do prazo;

Após ser citado, o requerimento tem 05 dias para oferecer resposta: a mesma resposta que teria no processo de conhecimento (que tem 15 dias), já aqui no processo cautelar o prazo não é de 15 e sim de 05 dias para oferecer essa resposta: que pode ser uma contestação ou uma exceção (exceção – ocorre quando há suspeição, impedimento do juiz ou incompetência relativa do juízo, essa última ocorre quando se ajuíza em lugar errado, ajuizada quando o juiz sai de uma comarca e vai para a outra, quando o requerido entende que o requerente ajuizou em lugar errado, porém quando passa o prazo de 05 para a resposta do requerido, aquele juízo que era relativamente competente passar a ser competente.

O prazo para a resposta do requerido passa a contar depois que o AR for juntado aos autos, não basta ser citado, tem que ser citado e o AR juntado nos autos para que o prazo comece a correr, precisa dessa comprovação da citação, se o requerido foi citado hoje, o prazo só começa a contar depois de juntado nos autos a AR, comprovando a citação.

- Se o requerido for a Fazenda Pública, o prazo passa de 05 para 20 dias (quádruplo do normal);

- Se tiver dois requeridos com advogados diferentes, dobra-se o prazo, passa a contar o prazo a partir da juntada do AR ou mandado do ultimo advogado nos autos.

- Contagem de prazo – art – 184 / 188 / 191 / 240 e 241.

O prazo para a resposta do réu  só começa a contar a partir da juntada do mandado ou AR nos autos.

d) Revelia e seus efeitos – providências preliminares / réplica.

Não apresentando a contestação o juiz decreta a revelia (essa revelia por falta de contestação será decretada para qualquer pessoa – de direito público ou privado – desde que não apresenta a contestação. A não apresentação da contestação, não induz a improcedência processual, até porque o juiz pode querer ouvir.

A revelia tem dois efeitos:

Material  - a matéria levada pelo autor foi confessada pelo requerido – confissão dos fatos, presunção da veracidade dos fatos;

Processual – não será intimado dos demais atos processuais, pois entende-se que o requerido ao não apresentar a defesa, não teve interesse, então não terá mais nenhum interesse de se manifestar. Porém depois da revelia, o requerido pode procurar um advogado a qualquer momento, a partir daí ele receberá intimação dos atos processuais que vierem ocorrer.

Providências preliminares – depois que o réu apresenta a contestação e traz algum elemento novo para os autos, o requerente tem direito à réplica (no prazo de 10 dias) – art. 326 ou 327 do CPC, sob pena de cerceamento de defesa.

Acaba assim, a primeira fase postulatória  do processo cautelar.

2ª Fase- Instrutória – (art 803) – aplicação subsidiária das regras do procedimento de conhecimento.

É a fase instrutória ou  probatória – produção das provas, mas as vezes, devido às circunstâncias, pode precisar de perícias ou de audiência de  ouvida de testemunhas.

Apesar de existir a produção de prova, nas cautelares incidentais não precisa ouvir a testemunha no processo cautelar quando já tem esse depoimento no processo principal, prefere-se ouvir no processo principal, não havendo necessidade de ouvir duas vezes.

Art. 803 – traz tudo que fala de provas no processo de conhecimento para a ação cautelar.   

3ª Fase – Decisória – Sentença (conteúdo - art 458)

a) Observar partes / elementos – art. 458

b) Apenas afirma a presença dos requisitos;

c) Coisa julgada formal 

Como já vimos, o procedimento cautelar é composto por três fases: a postulatória, a instrutória e por fim, a decisória.

A terceira fase (decisória) é a fase do julgamento, o juiz ao julgar profere uma sentença, chamada de sentença cautelar, que não é uma sentença de mérito, não se julga o pedido principal, o mérito da cautelar é a presença dos requisitos (fumus boni iuris e o periculum in mora), a sentença de mérito é dada no final do processo principal.
A sentença cautelar só tem um objetivo e um único efeito: declaratório, o objetivo é declarar a presença dos requisitos necessários, tem só o efeito declaratório e não o condenatório ou constitutivo que tem a sentença do processo principal.
O juiz quando defere uma cautelar já fez um julgamento prévio, na sentença ele só faz confirmar ou revogar essa liminar já concedida, a sentença serve para confirmar a liminar que foi dada ou para revoga-la, podendo o juiz analisar a liminar na própria sentença.

Elementos Essenciais de uma sentença - relatório - fundamentação e dispositivo

Relatório - é uma síntese de tudo que aconteceu no processo cautelar de forma bem resumida, desde o pedido até a liminar.

Fundamentação - trabalha a presença dos dois requisitos (fumus boni iuris e o periculum in mora); aqui, o juiz também pode falar das condições da ação, quais foram os motivos que levaram o juiz a dizer que a medida cautelar vai ser deferida ou não;

Dispositivo - encerra a sentença dizendo se o pedido da cautelar vai é deferido ou indeferido (parcial ou totalmente).

4 – Recursos

a) Requisitos de admissibilidade;

b) Tipos;

c) Efeito somente devolutivo – art. 520 IV e art 558 (outro efeito).

Existem dois tipos de recurso:

Caso seja dada uma decisão interlocutória o recurso cabível é o agravo de instrumento; (art. 513)

O juiz proferindo uma sentença, o recurso possível é a apelação.

Os autos serão encaminhados ao Tribunal, caso já tenha sido deferida uma liminar, essa sofrerá não sofrerá o efeito suspensivo, apenas o efeito devolutivo. 

* QUALQUER RECURSO EM PROCESSO CAUTELAR SEMPRE TERÁ O EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. 

Porém, se o requerente quiser o efeito suspensivo, ou seja, suspender a executoriedade da liminar, deverá fazer esse pedido ao relator, pedido que é feito no próprio recurso, objetivando o efeito suspensivo da cautelar.

Cessãção da eficácia da medida cautelar - art 808

Toda vez que o juiz defere uma liminar, seus efeitos só terao continuidade se o processo principal ainda depender daquela situação emergencial que fez com que a liminar fosse deferida, por se tratar de uma medida provisória, essa liminar só continuará valendo se manter a função de proteger o processo principal, caso contrário o juiz pede a revogação da cautelar, ou essa revogação pode ser automática, isso vai depender de cada situação.

a) Extinção: formal e anômala.


A medida cautelar perde a efícácia, ou seja, poderá se extinguir de forma normal ou anômala.

b) Casos legais de forma anômala: Revogação (art. 807) / falta de ajuizamento (art. 808. I) / não execução da medida cautelar (art. 808, II) / extinção do processo principal (art 808, III) e desistência da ação (art. 267, VIII )

Revogação - que pode ser de ofício ou a pedido do requerido, e quando revogada volta-se á situação de antes, por exemplo, se com a liminar foi concedido o arresto dos bens do requerido, tira-se o arresto dos bens, voltando a mesma situação de antes da liminar, esse efeito é IMEDIATO;

Falta de ajuizamento  - o prazo para ajuizar a ação principal, depois de deferida a liminar, é de 30 dias, caso o requerente não dê entrada na ação principal nesse prazo, a revogação acontece automaticamente, ou seja, a liminar é extinta;

Não execução da medida cautelar - ocorre quando o requerente nao cumpri a liminar, depois de deferida a liminar, ele tem trinta dias para cumprir a liminar, efetivar a liminar.

Extinção do processo principal - quando o processo principal é extinto a liminar é revogada, pois a função da liminar é justamente proteger o processo principal, caso esse venha a ser extinto, não tem lógica que a liminar continue valendo, ela  vai proteger mais o quê, com a extinção do principal, ne?

Desistência da ação - o requerente poderá pedir a desistencia da ação, não haverá a necessidade de ouvir o requerido, quando este ainda não tiver oferecido resposta (contestado), depois da resposta do requerido, para que o requerente desista da ação terá que ter a concordância do requerido, pois este pode ter interesse em da continuidade na ação.

Responsabilidade processual civil decorrente da medida cautelar - art 811

a) O requerente assume todo o risco  gerado ;

b) Além de litigância de má-fé, outros prejuízos decorrentes: sentença desfavorável, cessação da eficácia - art. 808; alegação de prescrição e decadência. 

c) Responsabilidade objetiva: dano - conduta - nexo de causalidade entre ambos.  

O requerente assume todo o risco gerado ao requerido devido o deferimento dessa liminar, quando revogada, o requerente se obriga a ressacir todos dano causado ao requerido, esses danos, prejuízos seram liquidados nos próprios autos cautelares (liquidação por artigo).

O requerido quando prova que a liminar não era necessária, e por causa dessa liminar teve algum tipo de prejuízo, o requerente se obriga a arcar com todos esses prejuízos sofridos pelo requerido, nesse caso, o requerido terá que provar nos autos o dano sofrido e que esse dano só ocorreu devido o deferimento da liminar, ou seja, por causa da conduta do requerente que pediu a liminar sem razão e que por causa dessa liminar é que sofreu esse prejuízo (dano- conduta - nexo de causalidade).

O requerido NAO precisa provar que o requerente agiu com dolo ou culpa.