terça-feira, 20 de setembro de 2011

REVELIA - TEORIA GERAL DA PROVA - DEPOIMENTO PESSOAL E PROVA DOCUMENTAL (processo civil)

REVELIA

O Réu tem o ônus de contestar. O Réu que, regularmente citado, deixa de oferecer resposta no prazo legal é revel (art. 319).
Art. 319 - Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
O réu não é obrigado a defender-se, pois tem a faculdade, inclusive, de reconhecer juridicamente pedido formulado pelo autor (art. 269, II). No entanto, ao não se defender, se sujeita às conseqüências processuais cabíveis, como, no caso, a ausência de contestação acarreta a revelia.

Art. 269 - Haverá resolução de mérito:
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
É considerado revel o réu que não apresenta contestação, ainda que tenha comparecido, através de advogado. E, se o réu comparece ao processo, no sistema do CPC, sem advogado, também será considerado revel, pois não poderá contestar a ação por falta de capacidade postulatória, em regra.

EFEITOS DA REVELIA
A revelia não se confunde com os efeitos que ela produz. A revelia decorre da ausência de contestação, mas nem sempre induz aos efeitos tradicionais. Por isso, há casos em que o réu, apesar de revel, não sofrerá os efeitos da revelia.

Presunção de veracidade

Outro efeito da revelia é tornar incontroversos os fatos articulados na petição inicial. (art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.)
Mas para livrar-se desse efeito, não basta ao réu oferecer contestação por negativa geral, tem de contrapor, um a um, os fatos afirmados pelo autor. Aqueles não impugnados serão presumidos verdadeiros. (art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo ...)

Art. 302 - Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Com a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, torna-se desnecessária a produção de provas, por isso o juiz procederá ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II).

Art. 330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
II - quando ocorrer a revelia (Art. 319).

A presunção de veracidade restringe-se aos fatos alegados, jamais ao direito invocado, pois o juiz conhece o direito e não está obrigado a extrair daqueles fatos as conseqüências jurídicas postuladas pelo autor .
Ademais, a presunção de veracidade é relativa. Deve o juiz examinar a verossimilhança das alegações, não considerando verdadeiras aquelas que contrariem o senso comum, outros elementos contidos nos autos ou fatos notórios.
O art. 20 da Lei 9.099/95 estabelece que a revelia faz presumir verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, “salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.” Essa regra é perfeitamente aplicável ao sistema do CPC, porém o juiz deve expor os motivos pelos quais, apesar da revelia, não presumi verdadeiros os fatos (princípio do livre convencimento motivado).

Exceções à presunção de veracidade

Segundo o art. 320:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
Embora o dispositivo não diga expressamente, a contestação de um dos réus afastará a revelia se o litisconsórcio for passivo unitário (hipótese em que a sentença tem de ser igual para todos).
Ex: MP ajuíza ação de anulação de contrato simulado celebrado em A e B. Se apenas B contesta, a A não será aplicado os efeitos da revelia, pois o juiz não poderá anular o contrato para um e não para o outro.
No litisconsórcio simples, haverá a presunção de veracidade para o réu que não contestar, salvo se um deles impugnar fato comum aos demais réus.
Ex: ação de reparação de danos causados por acidente automobilístico em face de Paulo (proprietário do veículo) e Marcos (motorista). Se Paulo contesta, alegando que o autor não sofreu dano algum, Marcos aproveitará essa defesa, não operando contra si a presunção de veracidade desse fato. Por outro lado, se Paulo contesta, alegando que não é o proprietário do veículo, essa defesa tem cunho pessoal e dela não se aproveitará Marcos.

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
Em regra, são os direitos de natureza extrapatrimonial ou pública. Ex: os que dizem respeito ao estado e à capacidade das pessoas, como nas ações de investigação de paternidade, anulação de casamento, de interdição etc.
É grande a controvérsia a respeito da aplicação desse efeito da revelia à Fazenda Pública. Para Dinamarco, a Fazenda Pública não se sujeita aos efeitos da revelia, tendo em vista a natureza pública da relação jurídica litigiosa. Para Marcus Vinicius, o interesse público não se confunde com o da Fazenda, de modo que se o objeto for de cunho patrimonial e não disser respeito a interesse público, poderá incidir a presunção do art. 319.

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.
Há documentos indispensáveis à propositura da ação. O art. 366 estabelece que Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Não se pode comprovar a compra e venda de um imóvel senão pela escritura pública. Daí porque, ainda que o réu não impugne a existência do contrato, não haverá presunção de veracidade desse fato, se não tiver sido juntada a escritura pública.

O art. 302, ainda, afasta o efeito principal da revelia, não presumindo verdadeiros os fatos:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; (guarda correspondência com o inc. II do art. 320)
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; (corresponde ao inc. III do art. 320)
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Exemplo:
· Réu que, apesar de não contestar o feito, oferece reconvenção, trazendo aos autos uma versão dos fatos que se contrapõe àquela argüida pelo autor.
A contestação é a forma natural de defesa do réu, por meio da qual porá em dúvida os fatos narrados na inicial. Assim é que, o réu citado tem o ônus de responder às afirmações contidas na petição inicial, tornando-as controvertidas. No entanto, os fatos podem se tornar controvertidos na reconvenção.
Atenção com as hipóteses dos procedimentos sumário e sumaríssimo e, ainda, art. 13, II, e 265 do CPC.

De acordo com o parágrafo único do art. 302, inexiste ônus de impugnação especificada dos fatos, para o advogado dativo (integrante do órgão de assistência judiciária), o curador especial (nomeado em favor do réu citado fictamente) e o Ministério Público. A eles é dada a possibilidade de contestar por negativa geral.

Observações:

§ Há quem diga que no sumário o réu é revel se não comparecer na audiência, ainda que o advogado compareça e apresente contestação. Para a maioria, porém, basta o comparecimento do advogado e a contestação apresentada.

§ No procedimento previsto pela Lei 9.099/95 (JEC), “não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.” Assim, ainda que o advogado compareça e ofereça contestação, não comparecendo o demandado será ele reputado revel e sofrerá os efeitos da revelia.

Desnecessidade de intimação do revel

Sendo o réu revel, todos os atos processuais passam a ser praticados sem intimação ou ciência dele. O processo passa a correr a revelia do demandado (art. 322). Todos os prazos processuais correrão independentemente de sua intimação, inclusive os recursais. Isso, é claro, se o réu, além de não defender-se, também não constituir advogado.
Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

São as providências a serem adotadas logo apos a resposta do réu ou seu decurso do prazo e que se destinam a encerrar a fase postulatória do processo e a preparar a fase saneadora.
O saneamento ocorrerá na fase seguinte através do “julgamento conforme o estado do processo”.
As providencias preliminares não são essenciais, isto é, podem ou não ocorrer, dependendo das circunstâncias de cada caso.
São elas:



1) RÉPLICA DO AUTOR:
É a manifestação do autor sobre a contestação.

O juiz facultará o direito à réplica em dois casos:
a) se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 326);
b) se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301 (art. 327),

Em ambos os casos, o prazo para a réplica será de 10 dias, sendo facultada a produção de prova documental.

2) ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS

Só haverá necessidade de produção de provas, se o réu não for revel ou não forem aplicáveis os efeitos da revelia.

De acordo com o art. 324, se o réu for revel, mas a ele não se aplicar os efeitos da revelia, o juiz determinará ao autor que especifique provas que pretende produzir em audiência.

Embora o dispositivo somente se refira a hipótese de revelia sem indução de seus efeitos, essa providencia tem cabimento também nas ações contestadas. Isso porque, é comum, o requerimento vago e genérico de produção de todas as provas em direito admitido, tanto na inicial como na defesa, de modo que o juiz, na prática, determina a ambas as partes, que indiquem as provas que pretende produzir.

3) REGULARIZAÇÃO DE VÍCIOS SANÁVEIS:

No caso de defesa indireta do art. 301, depois da réplica, se as irregularidades ou nulidades constatadas forem sanáveis, o juiz marcará prazo de até 30 dias para que sejam sanadas.

A solução do acolhimento ou rejeição de preliminar, será proferida no “julgamento, conforme o estado do processo”.

Obs: Sanear é declarar que não há vícios a suprir, nem irregularidades a sanar. Sanar é regularizar vícios sanáveis. Por isso a regularização de vícios sanáveis, não se confunde com o despacho saneador.

4) INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Sendo hipótese em que deva funcionar o Ministério Público (art. 82), independentemente do requerimento ou não das partes, o juiz lhe abrirá vista dos autos na fase de “providencias preliminares”.

A omissão dessa providencia acarreta nulidade do processo (art. 84 e 246)

5) AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL:

O fundamento dessa ação está nos arts. 4o, 5o e 325, do CPC.

Se uma questão prejudicial se tornar litigiosa durante o processo e a parte desejar que ela seja decidida com forca de coisa julgada, deverá ela suscitar o incidente previsto no art. 5o (Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença.) (ação declaratória incidental).

Isso porque, se houver uma relação jurídica que é prejudicial ao julgamento da causa, a sua apreciação, como motivo da decisão, não fará coisa julgada (art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; II - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.)

Questões prejudiciais são antecedentes lógicos da questão que forma o mérito da causa. Para solucionar o mérito da causa, o julgador não pode deixar de examinar certas questões anteriores, cuja solução incidente condiciona àquela a ser dada à lide.
Assim, a declaratória incidental, tem a finalidade de fazer com que a resolução de uma questão prejudicial passe da motivação para a parte dispositiva da sentença, e com isso faça coisa julgada material.
As questões prejudiciais não se confundem com as preliminares de natureza processual, que não fazem coisa julgada material.
Ex: réu contesta ação de cobrança, argüindo novação, pode o autor propor declaratória incidental para obter o reconhecimento – no dispositivo da sentença – de ineficácia do novo contrato por vício de consentimento ou outro defeito que o invalide. Sem o incidente, o juiz essa relação jurídica prejudicial nos fundamento da sentença, o que não traria a segurança da res iudicata.
Para o réu, a declaratória incidental pode ser manejada em reconvenção. Para o autor, em 10 dias contados da intimação da contestação (Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Numa só sentença o juiz resolverá primeiro a questão prejudicial e, imediatamente, passará a decidir a questão principal.

Quando o pedido for do réu, a tramitação será a da reconvenção. Se do autor, o réu deverá ser intimado (se houver procurador constituído) ou citado (se revel) para oferecer resposta no prazo de 15 dias (art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.)
Logicamente, exige-se que o juiz da causa principal seja também competente para conhecer do pedido da causa incidental.
Obs: Não cabe ação declaratória incidental no rito sumário, nem nos processos de execução e cautelar.

6) OUTRAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES:

É ainda nessa fase que há:
· A deliberação sobre citação de litisconsortes necessários, na forma do art. 47, parágrafo único; e
· O exame de questões pertinentes à intervenção de terceiros, requeridas pelas partes.


DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Cumpridas as providencias preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo... (art. 328)
Com o julgamento conforme o estado do processo, o juiz encerra as “providências preliminares” e realiza o completo saneamento do processo.
O julgamento conforme o estado do processo pode consistir em uma das seguintes decisões:
A) extinção do processo (art. 329);
B) julgamento antecipado da lide (art. 330); e
C) audiência preliminar (art. 331)

A) EXTINÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 329, “ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V , o juiz declarará extinto o processo”. É de se notar que a extinção pode (art. 269, II a V) ou não (art. 267) resolver a questão de mérito. A extinção sem julgamento do mérito se dá em razão da existência de nulidades processuais insanáveis, como por exemplo a perempção, a coisa julgada, a litispendência, o compromisso arbitral, a carência da ação, etc.

B) JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

Ocorre quando o juiz, após as providências preliminares, verifica a desnecessidade de produção de outras provas além daquelas que já constam nos autos.
Em verdade, no procedimento ordinário, a sentença é ato processual posterior à audiência de instrução e julgamento. No entanto, nos casos em que ela não se faz necessária, não há razão para que o processo se estenda, podendo o juiz, desde logo, proferir sua decisão.
Há três situações principais em que não haverá necessidade de produção de provas, conforme preceitua o art. 330 do CPC:

1. QUANDO A QUESTÃO DE MÉRITO FOR UNICAMENTE DE DIREITO. Ora, se as provas servem para demonstrar os fatos objeto de controvérsia entre as partes, quando a questão envolvida na demanda referir-se apenas a meteria de direito (ex.: legalidade de uma cláusula contratual; obrigação quanto a transferência de veículo adquirido), não se faz necessária a produção de provas, o que autoriza o julgamento antecipado da lide;



2. QUANDO A QUESTÃO DE MÉRITO FOR DE DIREITO E DE FATO E NÃO HOUVER NECESSIDADE DE PRODUZIR PROVA EM AUDIÊNCIA. Há fatos que podem ser provados por simples documentos, ou, ainda, que não se tornaram controversos, sendo desnecessária a produção de outras provas;
3. QUANDO OCORRER A REVELIA. Ressalte-se que não basta a simples ausência de contestação (fundamento da revelia) para que se julgue antecipadamente a lide. É necessário que esta revelia produza o efeito de presumir verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, pois somente assim será desnecessária a realização de provas. Haverá julgamento antecipado, ainda, se o réu descumprir o ônus da impugnação especificada (art. 302, CPC).

Caso o julgamento antecipado se realize sem a observância dos requisitos legais, ou seja, sem que estejam preenchidos os requisitos vistos anteriormente, haverá cerceamento de defesa. Assim, o julgamento antecipado quando ainda há provas a serem produzidas e as questões de fato não estejam suficientemente esclarecidas, constitui violação ao devido processo legal, já que impossibilita as partes de realizarem as provas dos fatos que alegaram.

C) AUDIÊNCIA PRELIMINAR

A designação de audiência preliminar indica que o juiz verificou não estarem presentes os requisitos para o julgamento conforme o estado do processo, mas nada obsta que, após a audiência, o juiz verifique se tratar de julgamento antecipado do mérito (por exemplo se as partes desistirem de produzirem provas na própria audiência) ou extinção do feito sem julgamento do mérito, conforme se extrai do quanto previsto no § 2º., do art. 331, do CPC.
Em regra, a audiência preliminar somente se realiza nas ações em que se discute direitos patrimoniais de natureza privada. Nos demais casos (estado da pessoa, direitos indisponíveis, etc.) ela não se realiza (§ art. 331, § 3º).
Em regra, nesta audiência, o juiz procura conciliar as partes. Em caso positivo, o juiz homologa o acordo e extingue o feito com (art. 269, CPC) ou sem (art. 267, CPC) o julgamento do mérito, dependendo do caso.
Se a conciliação restar infrutífera (não ocorrer), o juiz promoverá o SANEAMENTO do processo, fixando os pontos controvertidos (com relação aos quais as partes podem produzir provas), decidindo as questões processuais pendentes, determinando as provas a serem produzidas e designando, se for o caso, audiência de instrução e julgamento (art. 331, § 2º, CPC).
Vale relembrar que, excetuadas as hipóteses previstas no § 3º do art. 331 (quando o direito em litígio não admitir transação, ou as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção), a realização da audiência preliminar prevista no caput do art. 331 é obrigatória. Na prática o juiz intima as partes para se manifestarem se têm interesse na designação desta audiência, ato que viola o prescritivo legal, que, ademais, constitui matéria de ordem pública.
No mais, as partes serão intimadas para comparecerem à audiência, podendo fazer-se representar por preposto ou procurador COM PODERES PARA TRANSIGIR.

C.1) SANEAMENTO DO PROCESSO

Não obtida a conciliação em audiência, o juiz deve decidir as questões processuais pendentes, aquelas que não tenham sido apreciadas anteriormente. Este ato do juiz pode gerar conseqüências processuais distintas:

· SE AS QUESTÕES CONSTITUÍREM VÍCIOS INSANÁVEIS que impossibilitarem o conhecimento do mérito (ex. carência da ação, perempção, litispendência, etc.) o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 267, CPC);
· SE AS QUESTÕES CONSTITUÍREM VÍCIOS SANÁVEIS (falta de caução, defeito na representação da parte, incompetência absoluta, etc.), o juiz determinará as providências para regularização (que se realize a caução, que se regularize a representação processual juntando procuração nos autos ou assinando a que foi juntada, remetendo os autos ao juízo competente, etc);
· SE VERIFICAR QUE NÃO HÁ NENHUM VÍCIO, considerará saneado o processo e determinará o seu prosseguimento, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas indispensáveis para a elucidação dos fatos controversos.

Ao fixar os pontos controvertidos, o juiz delimitará a matéria que será objeto de prova, decidindo quanto aquelas que devem ser produzidas e que está obrigado a fazê-lo.
Se determinar a realização de perícia nomeará desde logo o perito e fixará o prazo para entrega do laudo pericial, saindo as partes intimadas para indicação de assistente técnico e apresentação de quesitos a serem respondidos pelo perito. Em regra, quando o juiz determina a realização de perícia, não designa, desde logo, a audiência de instrução e julgamento, já que não sabe se o perito conseguirá cumprir o prazo fixado para a entrega do laudo.
Se decidir pela realização de audiência de instrução e julgamento, deverá designar a data e fixar prazo para que as partes apresentem, cada qual, seu rol de testemunhas.
Todas essas atividades (regularização e decisão de questões processuais pendentes, decisão sobre provas e pontos controvertidos) compõem o saneamento do processo. O ato do juiz de sanear o feito constitui decisão interlocutória (art. 162, § 2º, CPC), passível de impugnação via agravo (art. 522 e ss., CPC).

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

FASE INSTRUTÓRIA DO FEITO

1. TEORIA GERAL DA PROVA

Há processos em que a questão controvertida é unicamente de direito, mas, na maioria dos casos, é necessária a produção de provas acerca dos pontos controvertidos, a fim de permitir ao juiz uma melhor compreensão da matéria posta à sua análise, o que faz por meio da análise das provas produzidas por cada uma das partes, as quais visam demonstrar a veracidade dos fatos por elas alegados.
As provas são, no dizer de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo”.
A fase instrutória do feito normalmente se inicia logo após a decisão saneadora (art. 331, §§ 1º e 3º, CPC) e finda na audiência de instrução e julgamento, no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e oportuniza às partes manifestarem suas razões finais (art. 454, CPC).
Não se pode olvidar, no entanto, que há provas que são produzidas antecipadamente, já na fase postulatória do feito. São as provas documentais (arts. 283 e 396).

2. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

As provas são classificadas de acordo com o objeto, o sujeito e a forma pela qual são produzidas:

OBJETO: -DIRETA – quando houver uma relação direta com o fato a ser provado (o recibo de quitação é uma prova direta do pagamento; o contrato assinado é a prova da efetiva contratação; o documento e transferência do veículo [DUT] devidamente preenchido, é a prova da venda do automóvel);
-INDIRETA – é a prova que se refere a fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios e induções, levar à convicção a respeito do fato a ser provado (danos no imóvel para provar o esbulho possessório; recibos de pagamento de IPTU, água, energia elétrica, para comprovar a existência de locação ou comodato).

SUJEITO: -PESSOAL – quando consistente em declaração ou afirmação prestada por alguém a respeito da veracidade de um fato (prova testemunhal, depoimento pessoal);
-REAL – quando obtida do exame de uma coisa ou pessoa (perícia).

FORMA: -ORAL – depoimentos;
-ESCRITA – prova documental; laudos periciais.

3. OBJETO DA PROVA

O objeto da prova são exclusivamente os fatos. Já que nem tudo que se discute no processo decorre de fatos (há também matéria de direito), nem tudo é, pois, objeto de prova. Contudo, ainda que o juiz deva conhecer do direito, ele pode determinar que a parte faça prova da vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337, CPC – exceção à regra do jura novit curia)
Todos os fatos devem ser provados? Obviamente não, somente aqueles relevantes para o julgamento do processo. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido.
Mesmo dentre os fatos relevantes, há alguns que não precisam ser demonstrados, tal qual enumera o art. 334 do CPC:

I - FATOS NOTÓRIOS – aqueles de conhecimento geral na região em que o processo tramita (em São Paulo os altos índices de trânsito e poluição; em Brasília os baixos índices de umidade que provocam danos à saúde; no litoral paulista o vento Noroeste que destrói casas e plantações; na região Norte e Centro-oeste do País os incessantes conflitos entre garimpeiros e indígenas, etc);
II - FATOS AFIRMADOS POR UMA PARTE E CONFESSADOS PELA PARTE CONTRÁRIA – torna o fato incontroverso e, então, impassível de prova. Pode ser a confissão expressa pela parte ou a confissão ficta (decorrente da revelia ou do descumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos – art. 302, CPC);
III - FATOS ADMITIDOS NO PROCESSO COMO INCONTROVERSOS – hipótese análoga à anterior. Ainda assim, há fatos incontroversos que dependem da produção de prova (as exceções do art. 302 e o art. 320 do CPC, quando a revelia não produz efeitos). Nesses casos, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas;
IV - FATOS EM CUJO FAVOR MILITA PRESUNÇÃO LEGAL DE EXISTÊNCIA OU DE VERACIDADE – quando o legislador faz presumir, de maneira absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum), a veracidade de determinados fatos. Se a presunção for relativa, a parte que a apresentou não precisará produzir provas, mas a parte contrária poderá provar que a presunção não é válida, demonstrando a inveracidade do fato (fato que gera presunção relativa de veracidade em razão da revelia pode ruir diante de elementos contrários à ele porventura existentes nos autos).
Ao revés, se a presunção for absoluta, esta não admite prova em contrário (presunção de incapacidade absoluta dos menores de 16 anos).
Há presunções que, como dito, decorrem da própria legislação, são as presunções legais (revelia, culpa in elegendo). Há outras que decorrem da observação do que comumente acontece. É a presunção simples ou hominis (presunção de culpa daquele que colide na traseira de outro veículo).

IMPORTANTE – PRESUNÇÕES SÃO DIFERENTES DOS INDÍCIOS. Os indícios são sinais, vestígios indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, isoladamente, são insuficientes para prová-lo. A soma de vários indícios, no entanto, ou sua análise em conjunto com as demais circunstâncias trazidas aos autos, pode constituir na prova de um fato.

4. PROVA DE FATO NEGATIVO

É comum afirmar que os fatos negativos não precisam ser provados, já que somente se poderia comprovar a existência de um fato, e não o contrário (provar que o fato não existe).
No entanto, esta regra não é absoluta e admite interpretação que permita, pelo menos, a prova de fatos relativamente negativos. As chamadas “negativas absolutas” realmente não podem ser provadas, mas as “negativas relativas” sim (não posso provar que jamais estive no Carnaval de Olinda [negativa absoluta], mas posso provar que não estive no Carnaval de Olinda em 2008 - quando dois bonecos gigantes foram furtados - pois participava de uma conferência em São Paulo [negativa relativa]).

5. A PRODUÇÃO DA PROVA E O JUIZ

A redação do art. 130 do CPC deixa bem claro que o juiz não assume um papel passivo na produção das provas, já que pode requerê-las de ofício. A regra da apuração da verdade processual, então, sofre mitigação, pois o juiz deve, primeiro, buscar a verdade real, para, se esgotadas as possibilidades de provas que poderiam conduzir a ela, é que deverá julgar com base na regra do ônus da prova (verdade processual ou formal), sob pena de se configurar verdadeira injustiça.
A possibilidade de o juiz interferir na produção de provas pode ainda ser utilizada para assegurar a igualdade entre as partes (art. 125, I, CPC). Não raro, a dificuldade econômica de uma parte impede que ela constitua um bom advogado que possa lhe assegurar o pleno exercício de seus direitos processuais, inclusive quanto ao requerimento de produção das provas necessárias para comprovação de suas alegações. Nesses casos, pode o juiz, de ofício, determinar a realização daquelas provas que não tenham sido requeridas pela parte mais fraca e mal representada.
Tal entendimento, no entanto, há de considerar o princípio da inércia da jurisdição, previsto no art. 2º do CPC.

6. ÔNUS DA PROVA

A produção de provas não é um dever das partes, mas um ônus. Elas o realizam em seu próprio benefício.
Antes do ônus de provar, as partes têm o ônus de alegar; o autor os fatos constitutivos de seu direito; o réu os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. Isso é importante, pois são as alegações das partes que limitarão o exercício da jurisdição. Em outras palavras, o juiz não pode considerar fatos que não tenham sido alegados no processo. Igualmente, o ônus da prova circunscreve-se aos fatos alegados, já que não se pode fazer prova de fatos estranhos á lide processual.
Na análise do processo, o juiz deve verificar as provas que foram feitas por cada uma das partes para, então, proferir sua decisão. Há casos, porém, que mesmo após a colheita de todas as provas possíveis, ainda remanesce dúvida insanável, que não permite a formação da convicção do juiz.
Nesses casos o juiz se valerá, exatamente, da regra do ônus da prova, e verificará qual das partes deveria fazer a prova. Se era o autor, e ele não fez, a ação será julgada improcedente; se era o réu, e não o fez, será procedente. Tal solução somente é válida diante de dúvida invencível, não pode ser usada em razão de uma pequena dificuldade apenas. O juiz deverá fundamentar sua decisão se quiser se valer da regra do ônus da prova para julgar.

6.1. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em regra, a divisão do ônus da prova está estabelecida nos incisos I e II do art. 333 do CPC:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Em resumo: o ônus da prova incumbe a quem alega!

6.2. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Ocorrerá inversão quando houver uma alteração da regra natural de distribuição do ônus da prova, conforme visto acima.
Nesses casos, se o juiz aplicar a regra do ônus da prova para julgar, ocorrerá exatamente o contrário do que vimos anteriormente: a falta de provas que levaria à procedência levará, com a inversão, à improcedência do pedido, e vice-versa (Ex. Se o juiz inverteu o ônus da prova em favor do autor, e o réu não conseguir provar que as alegações daquele são inverídicas, ainda que aquele não prove que são, a ação será julgada procedente).
O parágrafo único do art. 333 do CPC, permite que as partes, por convenção, modifiquem a distribuição do ônus da prova somente quando esta não recair sobre direito indisponível da parte ou não prejudicar o exercício de seu direito. É a chamada “inversão convencional” do ônus da prova.
Existe ainda a “inversão legal” do ônus da prova, que decorre das presunções legais anteriormente estudadas. Presume-se a culpa, por exemplo, do dono do animal, pelos danos por ele causados; a das prestadoras de serviço público, pelos danos ao particular; a daquele que exerce atividade de risco, pelos danos causados a terceiros (art. 927, p. único, CC).
Por fim, a “inversão judicial” ocorre quando a lei permite ao juiz inverter o ônus da prova quando do julgamento da ação (art. 6º, VIII do CDC que permite ao juiz a inversão do ônus da prova em favor do consumidor sempre que, a critério do magistrado, for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente). É judicial porque o juiz considera a hipossuficiência ou a verossimilhança.

IMPORTANTE: Apesar de o ônus da prova constituir regra de julgamento, devemos entender que, em respeito ao princípio do contraditório e para evitar cerceamento de defesa, o juiz deve alertar antecipadamente as partes sobre a possibilidade de inversão desse ônus. O momento oportuno é a audiência preliminar do art. 331 do CPC.

7. PROVAS ILÍCITAS

A ilicitude da prova pode advir do modo como ela foi obtida (interceptação telefônica; violação do sigilo bancário sem autorização judicial, violação do sigilo de correspondência) ou do meio empregado para a demonstração do fato (coação, emprego de violência, grave ameaça, tortura, etc.).
A par do que estabelece o art. 5º, LVI da CF/88 e o art. 332 do CPC, tem predominado o entendimento de que a vedação ao uso de prova ilícita é absoluto. O STF já adotou a chamada “teoria dos frutos da árvore contaminada”, segundo a qual são ineficazes as fontes de prova obtidas e também os meios de prova realizados em desdobramento de informações obtidas mediante ilicitudes (seriam ineficazes, por exemplo, todos os testemunhos prestados por pessoas cujos nomes tivessem sido revelados numa conversação telefônica interceptada irregularmente).
A “teoria dos frutos da árvore contaminada”, decorre, no entanto, de uma interpretação criativa e exacerbada do princípio que proíbe a prova ilícita. Melhor ter em mente o Princípio da Proporcionalidade, que concede eficácia jurídica à prova se sua ilicitude causar uma ofensa menor ao ordenamento jurídico que a que poderia ser causada se tal prova não fosse utilizada (Ex. interceptação telefônica que permite, em uma ação de modificação de guarda de menor, provar que a criança é frequentemente espancada e torturada por aquele que detém a guarda).
Quanto a controvertida validade da gravação telefônica, tem-se entendido que constitui ela prova lícita quando feita por um dos protagonistas., tal qual se dá com a exibição de carta pelo próprio destinatário dela. A interceptação telefônica por terceiros, no entanto, só é valida como prova emprestada no processo civil, quando autorizada por juiz, para instrução em processo-crime, conforme regra do art. 5º, XII da CF/88, regulada na Lei 9.296/96.

8. HIERARQUIA DAS PROVAS

NÃO HÁ, NO BRASIL, HIERARQUIA ENTRE AS PROVAS. Todas elas devem ser analisadas segundo o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado do juiz, previsto no art. 131 do CPC . Tal difere do sistema da “prova legal”, ou “tarifada”, em que cada tipo de prova tem valor fixo.
Contudo, ainda existem alguns resquícios do sistema da prova legal entre nós: art. 366 do CPC, que dá valor absoluto de prova ao instrumento público, quando da substância do ato; art. 401 do CPC, que nega valor à prova exclusivamente testemunhal em contratos de valor superior a dez vezes o salário mínimo vigente (Nesse caso a jurisprudência tem aceito a prova exclusivamente testemunhal para provar prestação de serviços, corretagem imobiliária, sociedade de fato, qualquer que seja seu valor).

9. FONTES E MEIOS DE PROVA

FONTES são elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informações relevantes para a comprovação do alegado (a pessoa que presenciou os fatos é uma fonte; o livro contábil, cujo exame possa elucidar questões relevantes para o processo, é uma fonte).


MEIOS DE PROVA são os métodos gerais usados nos processos para a investigação do fato. São internos ao processo e genéricos, ao contrário das fontes, que são externas e específicas. A pessoa do exemplo acima (fonte) poderá servir de prova testemunhal (meio). O livro contábil (fonte) poderá ser objeto de uma perícia (meio).
Deve haver correlação direta entre uma fonte e um meio de prova. Uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos no processo.
São fontes todas as pessoas ou coisas das quais se possa extrair informações relevantes para a boa solução da controvérsia.
Quanto aos meios, a lei formula uma proposição genérica, conforme estatui o art. 332 do CPC (meios legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos no CPC – depoimento pessoal das partes, prova testemunhal, prova documental, prova pericial, inspeção judicial). O rol estabelecido no artigo em questão é, pois, numerus apertus (meramente exemplificativo) .
Podem ainda ser prova, ainda que atípicas (não previstas no CPC) a prova emprestada, as constatações feitas por oficial de justiça, o comportamento extraprocessual das partes (em casos excepcionais), tais como entrevistas na imprensa.

A confissão não é propriamente uma prova, mas uma declaração da parte que reconhece a veracidade de um fato que lhe é desfavorável, o que torna desnecessária a produção de outras provas a este respeito.

10. DEPOIMENTO PESSOAL – ARTS. 342 A 347, CPC

Meio de prova em que p juiz, mediante requerimento de uma das partes, colhe declarações do adversário a fim de obter informações a respeito de fatos importantes para a solução do feito.
Importante lembrar quer as partes têm interesse direto no litígio, por isso, em princípio, suas declarações sequer haveriam de ter relevância no processo, já que elas podem, inclusive, mentir em seus depoimentos, não havendo qualquer compromisso com a imparcialidade. Contudo, o depoimento pessoal das partes ganha relevo em razão da possibilidade de se obter a CONFISSÃO.
Os fatos declarados pela parte, em seu depoimento pessoal, e que lhe sejam favoráveis, não constituem, em regra, prova em seu favor, exatamente em razão da parcialidade do ato, como vimos anteriormente. Mas, nada impede que o juiz, por força do princípio de seu livre convencimento motivado (art. 131, CPC), reverta o depoimento da parte em seu próprio benefício.
O depoimento pessoal não se confunde com o interrogatório das partes:

DEPOIMENTO PESSOAL: é sempre requerido pela parte contrária, colhido na audiência de instrução e com a finalidade de extrair do depoente a confissão.

INTERROGATÓRIO: é determinado pelo juiz, de ofício, pode ser realizado em qualquer momento do processo, e não tem a finalidade de obter a confissão, mas de tentar aclarar, por meio do depoimento das partes, fatos que ainda continuem confusos no processo.

PODEM REQUERER O DEPOIMENTO PESSOAL:

· AS PARTES LITIGANTES:
cada uma requer o depoimento pessoal da outra, jamais o seu próprio. O litisconsorte também não pode requerer o depoimento da parte que integra o mesmo pólo da ação (co-réu não pode requerer o depoimento pessoal do réu ou de outro co-réu e vice-versa; co-autor não pode requerer o depoimento pessoal do autor ou de outro co-autor e vice-versa);
· MINISTÉRIO PÚBLICO: quando atua como parte pode requerer o depoimento pessoal da parte contrária; quando atua como fiscal da lei, pode requerer o depoimento pessoal de qualquer das partes.

IMPORTANTE: O art. 343 do CPC contém uma imprecisão em seu texto. Da redação do referido artigo poder-se-ia entender que o juiz pode determinar, de ofício, o depoimento pessoal das partes, quando, na verdade, o que o juiz determina, se o caso, é o interrogatório informal delas, jamais o depoimento pessoal (art. 342). A legitimidade para requerer o depoimento pessoal de uma parte é sempre daquela que esteja no pólo contrário da relação jurídico-processual.

PODEM PRESTAR O DEPOIMENTO PESSOAL:

· PESSOA FÍSICA que figura como parte no processo;


· PESSOA JURÍDICA, POR INTERMÉDIO DE SEUS REPRESENTANTES LEGAIS OU PREPOSTOS COM PODERES ESPECIAIS PARA TANTO, ESPECIALMENTE PARA CONFESSAR;



· TERCEIROS INTERVENIENTES (o oponente, o nomeado à autoria; o denunciado à lide, o chamado ao processo);



· PROCURADORES DAS PARTES, DESDE QUE POSSUA PODERES ESPECIAIS PARA TRANSIGIR, CONFESSAR (tema ainda controverso);



· REPRESENTANTES LEGAIS DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES;



· RELATIVAMENTE INCAPAZES,
por eles mesmos.

PENA DE CONFISSÃO



Segundo o art. 343, § 2º, CPC, a parte que, intimada pessoalmente para depor, se recusar a fazê-lo, presumir-se-ão confessados (presunção RELATIVA de veracidade) os fatos contra ela alegados. A mesma sanção será aplicada à parte que, comparecendo, se recusar a depor, se recusar a responder adequadamente as perguntas ou respondê-las de forma evasiva. O juiz não pode obrigar a parte a prestar depoimento pessoal. Ela presta se quiser, ciente do ônus da confissão.
Para que seja possível presumir-se a confissão nestes casos, é necessário que a parte tenha sido pessoalmente intimada, mediante mandado de intimação com advertência expressa da pena de confesso (art. 343, § 1º, CPC).

INTERESSANTE: Há casos em nossa jurisprudência em que a pena da confissão foi aplicada diante de depoimento pessoal de pessoa jurídica prestado por presposto que desconhece os fatos: “O depoimento pessoal de pessoa jurídica deve ser prestado por mandatário com poderes especiais e com os necessários conhecimentos técnicos da causa. A simples preposição, aliada à vacuidade do depoimento do presposto, caracteriza verdadeira confissão quanto à matéria de4 fato.” (RT, 672/123). ]



PROCEDIMENTO

O depoimento pessoal costuma ser requerido pelas partes já na inicial e na contestação, por meio dos requerimentos genéricos previstos no art. 282, VI, CPC. No entanto, devem as partes formular (ou reforçar) este requerimento no momento da especificação de provas, na fase de providências preliminares (art. 331, CPC), sob pena de preclusão da prova.
O depoimento pessoal será colhido na audiência de instrução (art. 452, II, CPC), para a qual foi ela pessoalmente intimada. Caso o juiz designe a data da audiência de instrução na própria audiência preliminar, as partes, se presentes, já saem intimadas da necessidade de comparecer na audiência de instrução para colheita de seu depoimento.
O depoimento pessoal das partes será colhido na forma prescrita para a inquirição de testemunhas (art. 344, CPC), com uma única diferença: as perguntas, dirigidas ao depoente pelo juiz, serão formuladas apenas por ele, pelo Ministério Público enquanto fiscal da lei ou parte contrária, e pelo adversário do depoente. O advogado da pessoa que está depondo, ou os advogados de seus litisconsortes, não poderão formular reperguntas.
O depoimento do autor precederá o depoimento do réu, sendo que enquanto o autor estiver depondo, o réu deve se retirar da sala de audiência, a fim de que não ouça o que a outra parte declare. Terminado o depoimento do autor, o réu retorna à sala de audiência para ser ouvido, não havendo agora necessidade de o autor, que já depôs, se retirar, já que seu depoimento não mais poderá ser alterado.
As partes que residem em outra comarca só comparecerão para prestar depoimento pessoal se quiserem, caso contrário, serão ouvidas por meio de carta precatória. Utiliza-se, para o depoimento pessoal, a regra contida nos arts. 336 e 410, CPC. Assim, a parte enferma, caso não possa comparecer à audiência, poderá ser ouvida no local em que encontra.
Ao depor, a parte responderá oralmente as perguntas que lhe forem formuladas, não podendo trazer sua declaração por escrito, pois isso poderia prejudicar a espontaneidade necessária ao ato. Poderá, no entanto, valer-se de breves apontamentos e notas, a fim de complementar seus esclarecimentos (art. 346).
A parte não está obrigada a depor acerca de fatos criminosos ou torpes que lhe são imputados, tão pouco precisará abrir mão do sigilo profissional. Esta recusa por “motivo justificado” (art. 345, CPC), está prevista no art. 347, CPC. Esta escusa de depor, no entanto, não se aplica às ações de filiação, separação judicial e anulação de casamento.


11. CONFISSÃO – ARTS. 348 A 354, CPC

Confissão é uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis ao interesse do adversário. É a declaração unilateral de reconhecimento de fatos, que, por conseguinte, passam a ser incontroversos.
Não é exatamente um meio de prova, já que não constitui mecanismo colocado à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo.
A confissão não implica, necessariamente o acolhimento do pedido da parte contrária. Cabe ao juiz, diante da confissão e analisando o caso concreto, definir, segundo seu livre convencimento motivado (art. 131, CPC) decidir a causa.

11.1. ESPÉCIES DE CONFISSÃO:

· JUDICIAL
: quando ocorre no processo, a qualquer tempo, por escrito (na contestação, réplica, manifestação) ou oralmente (no depoimento pessoal);

o JUDICIAL PROVOCADA: ocorre durante o depoimento pessoal, quando a parte responde às indagações que lhe são feitas, e reconhece a veracidade de um fato contrário a seus interesses;

o JUDICIAL ESPONTÂNEA: se dá fora do depoimento pessoal, seja por petição, seja verbalmente, quando será reduzida a termo (art. 349, CPC);

· EXTRAJUDICIAL: quando ocorre fora do processo, mas nele produz efeitos. Deve ser provada nos autos, seja por documentos (carta em que a parte confessa, por exemplo) ou testemunhas (pessoas que testemunharam o ato de confissão). Se verbal, produzirá efeitos somente em caos em que alei não exija prova literal (art. 353, p. único, CPC).

· EXPRESSA: manifestada pela parte, por escrito ou oralmente, dentro ou fora do processo;

· FICTA: decorre da falta de contestação ou do cumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos constantes da inicial. Ocorre, portanto, dentro do processo.

Tanto a confissão judicial quanto a extrajudicial podem ser feitas pela própria parte ou por procurador com poderes especiais para confessar (art. 349, p. único, CPC).


11.2. EFICÁCIA DA CONFISSÃO:

A confissão torna incontroversos os fatos sobre os auaís ela versa, tornando desnecessária a produção de provas a respeito deles (art. 334, II, CPC). MAS ESTA REGRA NÃO É ABSOLUTA. Deve o juiz considerar a confissão em conjunto com os demais elementos do processo, já que A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ADVINDA DA CONFISSÃO É RELATIVA
A confissão extrajudicial feita por escrito à parte ou seu representante legal tema mesma eficácia que a judicial. Feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz (art. 353, CPC). Na verdade, qualquer confissão feita a terceiro, inclusive a verbal, deverá ser apreciada livremente pelo juiz, não necessariamente quanto sua eficácia, mas, antes, quanto a sua efetiva existência, ou seja, se a confissão ocorreu ou não.
A confissão não será eficaz como prova de ato jurídico para o qual a lei exija instrumento público como de sua substância (art. 366, CPC).
No litisconsórcio, a confissão de qualquer dos litisconsortes produz eficácia apenas com relação a ele, não prejudicando os demais (art. 350). Em última análise, a confissão feita por um dos litisconsortes provavelmente não será eficaz nem mesmo em relação a ele, já que os demais litisconsortes podem impugnar o mesmo fato, tornando-o incontroverso e, pois, dependente de prova. Somente no litisconsórcio simples a confissão de um deles pode, efetivamente, gerar efeitos. No litisconsórcio unitário, como a solução da lide deve ser comum, os fatos relevantes para um sempre o serão para todos, por isso a confissão, para gerar efeitos, deve partir de todos.
A regra prevista no p. único do art. 350, que exige a confissão do casal nas ações que versarem sobre bens imóveis, tem por finalidade impedir a violação das regras relativas à outorga uxória. Não se aplica, porém, quando o regime patrimonial do matrimônio for o da separação absoluta.
A confissão não será eficaz se recair sobre fatos relacionados a direitos indisponíveis (art. 351, CPC).


11.3. PERDA DE EFICÁCIA DA CONFISSÃO
A confissão pode ser revogada por meio de RETRATAÇÃO da parte que confessou, devendo o juiz apreciar os aspectos que envolveram tanto a confissão quanto a retratação.
Pode ainda ser revogada, nos termos do art. 352, CPC, QUANDO EMANAR DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO, FRUTO DE ERRO, DOLO OU COAÇÃO. Nestes casos, se o processo estiver ainda pendente, a revogação se fará por meio de ação anulatória (art. 352, I, CPC), que declarará a ineficácia da confissão (não sua anulação ou revogação, já que a confissão não é negócio jurídico). Ajuizada a ação anulatória, o juiz provavelmente suspenderá o trâmite da ação principal até decisão final da anulatória.
A ação anulatória, quando versar sobre vício de consentimento (erro, dolo, coação), somente pode ser ajuizada pelo próprio confitente. Se a confissão que se pretende ineficaz tiver como intuito simulação ou fraude contra credores (vício social), a ação anulatória pode ser ajuizada por qualquer prejudicado, pelo Ministério Público e pela Fazenda Pública (e.g., terceiro insolvente que confessa ter ele próprio contraído os débitos que estão sendo cobrados do verdadeiro devedor, apenas para livrar este de eventual execução e, assim, prejudicar os direitos dos credores).
Se a decisão proferida nos autos da ação em que houve a confissão já houver transitado em julgado, e foi esta confissão o único fundamento do julgado, caberá ação rescisória (art. 352, II, c/c 485, VIII, CPC).


11.4. INDIVISIBILIDADE DA CONFISSÃO

A confissão é, em regra, INDIVISÍVEL, não podendo a parte que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável.
Haverá cisão da confissão, porém, quando o réu confessar na contestação, ou o autor na reconvenção, mas aduzindo fatos novos que constituam fundamento de defesa (e.g., réu que, na contestação, confessa que contraiu a dívida, mas alega que houve compensação. O juiz considerará incontroversa a existência do débito do réu, mas não a compensação, que deverá ser objeto de prova).

12. PROVA DOCUMENTAL – ARTS. 364 A 399, CPC

DOCUMENTO É TODA E QUALQUER REPRESENTAÇÃO MATERIAL QUE SIRVA PARA PROVAR UM DETERMINADO FATO OU ATO.



O conceito de DOCUMENTO abrange tanto a prova literal (documento escrito), quanto outras formas de representação material, como a reprodução mecânica, fotográfica, cinematográfica, fonográfica, etc (art. 383, CPC).
Os conceitos de documento e instrumento não se confundem, já que o INSTRUMENTO: é a forma escrita utilizada para registrar uma declaração de vontade. Pode ser da própria essência do negócio, constituindo suporte inderrogável da manifestação de vontade nele inscrita (contratos solenes, em que alei exige instrumento público). Outras vezes o instrumento é utilizado com a intenção de produzir prova futura da manifestação de vontade (contrato de locação, que pode até ser firmado verbalmente, mas que é feito por escrito para servir de prova pré-constituída à realização do negócio)

12.1. CLASSIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS
Os documentos podem ser classificados quanto à sua AUTORIA, seu CONTEÚDO e sua FORMA:

AUTORIA:



· AUTÓGRAFOS –
quando produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele contida. São assim, em regra, os escritos particulares, porque lavrados pelos próprios emissores de vontade (instrumento de contrato de venda e compra material de construção; instrumento de contrato de locação; instrumento de contrato de prestação de serviços);



· HETERÓGRAFOS – quando produzidos por pessoa diversa daquela que emitiu a vontade. As escrituras públicas são heterógrafas, porque lavradas por tabelião, que nelas faz constar a manifestação de vontade das partes (escritura pública de venda e compra de bem imóvel; escritura pública de doação);


· PRIVADOS – quando expedidos por particulares;



· PÚBLICOS – quando emitidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos em geral (art. 364, CPC)

CONTEÚDO:



· NARRATIVOS – quando contêm declarações referentes a um fato, do qual o subscritor tem ciência (declaração ou correspondência narrando determinado fato);
· DISPOSITIVOS – quanto contêm uma declaração de vontade, e não da ciência de um fato. Estão relacionados com a constituição, extinção ou modificação das relações jurídicas (instrumentos de contrato em geral; escrituras)

FORMA:
· SOLENES –
quando exigem determinada forma especial para sua validade (escritura pública de venda e compra de imóvel);



· NÃO-SOLENES – quanto puderem ser elaborados sem obediência a uma determinada forma especial (instrumento de contrato de locação; instrumento de contrato de comodato)

12.2. REQUISIÇÃO JUDICIAL (ART. 399, CPC) E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (ARTS. 355 A 363; 844 E 845, CPC)

Há casos em que a lei atribui àquele que não possui consigo o documento ou a coisa que pretende juntar aos autos, o poder de exigi-lo de quem quer que esteja com ele.
Há DUAS FORMAS de fazê-lo. Por meio de requisição judicial e exibição de documentos ou coisas.

12.2.1. REQUISIÇÃO JUDICIAL

A REQUISIÇÃO JUDICIAL é dirigida pelo juiz às repartições públicas, que são obrigadas a cumprir a determinação judicial, apresentando (I) as certidões necessárias à prova das alegações das partes; (II) os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as entidades da administração indireta. Neste caso, o juiz mandará extrair cópia ou certidão das peças indicadas pelas partes ou de ofício, no prazo máximo de trinta dias, e restituirá os autos á origem (art. 399, CPC).
Pode ser dada de ofício ou a requerimento das partes.
São comuns requisições à repartições públicas não apenas para juntada de documentos, mas para fornecimento de informações que serão úteis às partes (requisição à Receita Federal ou ao Banco Central para verificação de endereços da parte, declarações de rendimentos e bens, existência de contas bancárias, etc).
A requisição também pode ser feita a entidades particulares (instituições financeiras, cadastros de proteção ao crédito, empresas de telefonia fixa ou móvel, etc);

12.2.1. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COSA



A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA: é tratada como medida cautelar preliminar (arts. 844 e 845, CPC) e como incidente probatório (arts. 355 a 363, CPC). Em ambas as situações a parte postulará que o juiz obrigue a parte contrária, ou o terceiro que tenha consigo o documento cobiçado, a apresentá-lo em juízo. No primeiro caso, a exibição será objeto de uma ação própria, de natureza cautelar, e, no segundo, é mero incidente processual.
Como incidente processual, o pedido de exibição pode ser dirigido ao adversário da parte a quem interessa a apresentação do documento e ao terceiro.

12.2.1. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COSA DIRIGIDA EM FACE DA PARTE

Ao adversário da parte é imposto o ÔNUS de apresentar o documento, sob pena de se admitirem verdadeiras as alegações que por meio dele se pretendia provar. Mas a parte não pode ser obrigada a apresentá-lo (art. 359, CPC).

A exibição a requerimento da parte constituirá um incidente processual. O pedido deve cumprir as exigências do art. 356, CPC (individualização/finalidade da prova/circunstância que prove que a parte contrária possui o documento ou coisa).

A lei silencia sobre o tema, mas é conveniente que o incidente de exibição se processe em apenso aos autos principais para que não tumultue o andamento deste, que não é suspenso (o Prof. Humberto Theodoro Jr. discorda).

Verificando que não cabe o incidente, o juiz proferirá decisão indeferindo-o de plano. Se o pedido não preencher os requisitos do art. 356, o juiz concederá prazo para que a parte o regularize.

Deferido o processamento do incidente, o juiz intimará o requerido para se manifestar no prazo de 5 dias (art. 357, CPC). O art. 358 prevê as hipóteses em que o requerido é obrigado a exibir o documento. O art. 363, por sua vez, estabelece as hipóteses em que a parte pode, justificadamente, se recusar à exibição.

O juiz acolherá o pedido sempre que o requerido não se manifestar no prazo do art. 357 (5 dias), ou se manifestar, recusando-se a apresentar o documento e sua recusa for havida como ilegítima, ficando provado que ele tem o documento em seu poder. Com a decisão, ainda assim o requerido não estará obrigado a apresentar o documento, mas terá de suportar a conseqüência dessa negativa: a declaração de veracidade dos fatos que se pretendia provar por meio dos documentos não apresentados (art. 359, CPC).

A decisão que defere ou indefere o pedido de exibição tem natureza interlocutória, portanto, agravável.

12.2.2. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COSA DIRIGIDA EM FACE DE TERCEIRO

Ao terceiro: existe um dever de exibição do documento ou coisa, já que a conduta do terceiro interessa tanto à parte que pretende a juntada do documento, quanto a Justiça. O descumprimento desse dever constitui desobediência e o juiz pode se valer de meios coercitivos para vencer a resistência do terceiro recalcitrante (art. 362, CPC).

Pode, também, ser determinada de ofício ou a requerimento da parte. Neste último caso, constituirá nova lide, formando-se um processo incidental (que correrá em apartado aos autos principais). Assim, o requerimento da parte deverá ser feito na forma de petição inicial, cumprindo-se os requisitos dos art.s 282 e 283, CPC.

O terceiro será citado para oferecer resposta em 10 dias (art. 360,CPC), e poderá apresentar as mesmas defesas que poderiam ser alegadas pela parte contrária (negação de que o documento esteja em seu poder; inexistência da obrigação de apresentar; desnecessidade do documento para a lide; existência de razão legítima para a recusa na apresentação (art. 363, CPC). Contudo, em regra, o terceiro tem obrigação de exibir o documento ou coisa que esteja em seu poder (art. 341, II, CPC), somente podendo se recusar a fazê-lo se demonstrar as hipóteses do art. 363.

Se necessário, o juiz designará audiência especial, em que poderá ouvir o terceiro, as partes e testemunhas (art. 361, CPC).

A decisão que julga o processo incidente de exibição em face de terceiro tem natureza terminativa, de sentença, portanto, apelável.

12.3. FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS (ARTS. 364 A 389, CPC)

Os dispositivos de lei que tratam do valor probante dos documentos devem ser harmonizados com o princípio do livre convencimento motivado do juiz.
Os DOCUMENTOS PÚBLICOS fazem prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião e o funcionário público declarar que ocorreram em sua presença. Não fazem prova, contudo, da veracidade de seu conteúdo (art. 364, CPC). Se o documento público for lavrado por oficial público incompetente ou sem observância das formalidades legais, terá ele eficácia de documento particular (art. 367, CPC).
As declarações contidas em documento particular presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (art. 368, CPC). Assim, se seu conteúdo for uma declaração, ela se presume verdadeira, mas admite prova em contrário (vício de consentimento, por exemplo). Porém, quando a declaração for sobre o conhecimento de um fato, o documento prova que houve a declaração, mas não a veracidade do seu conteúdo (ex., correspondência narrando como se deu determinado acidente) – art. 368, p. ún., CPC.
Os arts. 370 e 371 estabelecem regras sobre a data da autoria do documento particular, e os arts. 374 a 376, do valor probante das cartas e telegramas.

12.4. EFICÁCIA DAS REPRODUÇÕES (ARTS. 365, 369 E 385, CPC)

Em geral, a lei processual condiciona a eficácia probatória das reproduções à sua autenticação. Quanto aos documentos públicos, o inc. III, do art. 365, CPC, faz menção específica à cópia autêntica.
O documento particular tem sua autenticidade condicionada ao reconhecimento de firma e à declaração, pelo tabelião, de que a assinatura foi aposta em sua presença (art. 369, CPC).
A cópia do documento particular terá o mesmo valor probante que o original, desde que autenticada pelo escrivão (art. 385, CPC).
Também farão a mesma prova que os originais, as certidões, reproduções, cópias e digitalizações dos originais previstos no art. 365, CPC (atentar para os manuais desatualizados, já que houve acréscimo do inc. IV pela Lei 11.382/06, e dos incs. V e VI, e §§ 1º e 2º, pela Lei 11.419/06).
A autenticação das reproduções de documentos, no entanto, só é necessária para lhe atribuir força probante, se sua veracidade for impugnada. Por isso, nossos tribunais têm decidido que a falta de autenticação de documento é irrelevante se não foi ele impugnado pela parte contrária.

12.5. ARGUIÇÃO DE FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTS. 390 A 395, CPC)

As partes podem, a qualquer tempo e grau de jurisdição, argüir a falsidade de documento que tenha sido juntado no processo.
Tal se fará por meio de ação declaratória incidental de falsidade documental. Durante a fase instrutória, correrá nos autos principais (art. 391). Encerrada a fase instrutória, correrá em apenso aos autos principais (art. 393).
O juiz pode declarar a falsidade de documento na fundamentação da sentença que julgar os autos principais, incidenter tantum, mas tal decisão não fará coisa julgada material, o que somente ocorreria com a ação declaratória (art. 4º).
Podem ser objeto da ação incidental todos os documentos públicos ou particulares trazidos ao processo. A falsidade pode consistir em formar um documento não verdadeiro ou alterar um documento verdadeiro (art. 387).
O art. 390 estabelece o prazo para seu ajuizamento: na contestação ou no prazo de 10 dias contados da intimação da sua juntada aos autos. Este prazo é preclusivo, se ultrapassado não mais se poderá ajuizar a declaratória incidental, mas a parte poderá postular o reconhecimento da falsidade incidenter tantum, sem força de coisa julgada, ou ajuizar ação declaratória autônoma.
O procedimento da argüição de falsidade é relativamente simples, e está previsto no art. 392, CPC. Assim que suscitado o incidente, o processo principal será suspenso (art. 394).
Por fim, o art. 389 estabelece o ônus da prova no caso de alegação de falsidade documental: (1) nas alegações de falsidade em geral, ele será da parte que a argüir. (2) NO caso específico da falsidade de assinatura, o ônus da prova compete à parte que produziu o documento.

12.6. PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL (ARTS. 396 A 399, CPC)

O art. 396, CPC, estabelece que o momento oportuno para a produção de provas documentais é o da fase postulatória.
O art. 397, CPC, permite a produção de prova documental a qualquer tempo, desde que se trate de documento novo (aquele destinado a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos).

IMPORTANTE: Contudo, tem-se admitido a produção de prova documental em qualquer fase do processo, inclusive na fase recursal, ainda que o documento não possa ser considerado como novo. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que os dispositivos supra citados somente se aplicam aos “documentos essenciais”, pressupostos para o conhecimento da causa (o instrumento de contrato na ação de anulação de contrato; certidão do registro de imóveis nas ações reivindicatórias, etc).

De todo modo, o documento juntado posteriormente deve ser levado ao conhecimento da parte contrária (princípio do contraditório – sob pena de cerceamento de defesa e nulidade da sentença), e sua juntada tardia não pode configurar intenção de ocultação premeditada, o propósito de surpreender o juízo e a parte contrária, ou o interesse de retardar injustificadamente o processo.

Na fase recursal, os requisitos do art. 397 são, em regra, levados em consideração com mais rigor. Admite-se, então, a juntada de documentos na fase recursal do feito, se se tratarem de documentos novos, destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados (das alegações processuais) ou para contrapor aqueles produzidos nos autos.

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