sexta-feira, 28 de maio de 2010

DIREITO EMPRESARIAL

MATÉRIA DE DIREITO EMPRESARIAL

Dir Empresarial - resumo B2

Estabelecimento Empresarial
Estabelecimento Empresarial: é o conjunto de bens reunidos pelo empresário ou sociedade empresária para o desempenho de sua atividade empresarial.
Características:
 Universalidade de Fatos: conjunto de bens ao qual se atribui uma destinação específica - organização racional (não é um mero aglomerado de bens).
 Abstração: O empresário procura organizar o seu estabelecimento de modo que estimule o consumo do público. É o ato de criar um ambiente propício ao consumo (ex: vitrine).
 Bem Imaterial: O conjunto de bens que é o estabelecimento empresarial, no seu todo, é uma coisa só. Os bens estão ligados, participando de um todo, que é a atividade empresarial.

Elementos (Conjunto de Bens):
Bem é todo elemento ao qual se atribui um valor econômico.
a) Bens Corpóreos/Tangíveis: aqueles que estão corporificados, materializados. Móveis (máquina, carro) ou imóveis (edificação, terreno).

b) Bens Incorpóreos/ Intangíveis: aqueles que não estão materializados, não estão corporificados, mas que, no entanto, possuem valor (passiveis de avaliação econômica): Clientela, Nome Empresarial, Aviamento, Ponto Comercial, Segredo de Indústria (know how), Direitos de Propriedade Industrial.

b.1) Clientela: parcela do público que mantém uma relação de fidelidade comercial com um estabelecimento empresarial.
Clientela x Freguesia (parcela do público que mantém uma relação eventual de consumo com um estabelecimento comercial).

b.2) Nome Empresarial: é o nome que identifica o empresário e a sociedade empresária.
Para que o nome exista, o empresário precisa se registrar na Junta Comercial (desta forma, ele fica com proteção limitada do nome).
O nome empresarial se divide em 3 categorias: Firma Individual, Firma Coletiva e Denominação Social.

- Firma Individual: José da Silva Comércio de Roupas + TE
Firma Individual: é o nome que identifica o empresário individual.
A Firma Individual é composta do nome da pessoa física seguido ou não de seu ramo de atuação. O empresário pode, facultativamente (recomendável), acrescentar o TE (nome fantasia).

- Firma Coletiva (razão social): Silva, Santos e Peixoto Comércio de Roupas LTDA + TE ou Silva & CIA Comércio de Roupas LTDA
Firma Coletiva ou Razão Social: é quando a sociedade empresarial é composta pelo nome dos sócios, ou do nome de um deles ou algum deles + CIA (quando não é colocado o nome de todos os sócios, deve-se colocar “CIA”).

- Denominação Social (sociedade empresária): XYZ Comércio de Roupas LTDA +TE ou XYZ Comércio de Roupas S/A
Denominação Social: é quando o nome da sociedade é composto por uma expressão criada pelos sócios. Mais utilizado.

OBS: A sociedade de adv é a única que deve obrigatoriamente anotar somente a firma coletiva. (Silva, Santos e Peixoto advogados ou Silva e Advogados associados; não pode usar expressão nenhuma criada; tem que ser o nome de um ou de todos os advogados).

O NOME identifica quem realiza a atividade empresarial (QUEM).
A MARCA identifica o objeto da atividade empresarial (O QUE).

b.3) Aviamento: é a boa técnica de administração. É a capacidade que o estabelecimento comercial possui para gerar lucros.
Esta capacidade está diretamente relacionada às técnicas de administração.
A franquia é uma espécie de aviamento, pois o empresário cobra de alguém que queira utilizar seu nome, seu TE, sua marca, ensinando a esta pessoa a sua forma e técnicas de administração da empresa.

b.4) Ponto Comercial: é a valorização atribuída a um determinado imóvel ocupado por um empresário ou sociedade empresária, em decorrência do desempenho de sua atividade empresarial nesse local.
Luvas é a contraprestação pecuniária (valor em dinheiro), cobrado pelo ponto comercial. As luvas representam um potencial a mais de que o empresário se beneficie do público.

b.5) Segredo de Indústria (Know How): consiste no conhecimento, no conjunto de técnicas desenvolvidas pelo empresário.
Estas técnicas estão relacionadas ou com a produção do bem ou com a prestação de serviço (ou seja, o segredo de indústria está diretamente ligado ao objeto social).

b.6) Direitos de Propriedade Industrial: a lei de propriedade industrial segue o padrão internacional, e vai da mais complexo para o mais simples, que é a marca.
- Propriedade Intelectual: conj de obras originadas do intelecto humano. Criação do desenho da roupa.
Direito Autoral: (divisão da propriedade intelectual) corresponde as obras originadas do intelecto humano resultante de um momento único de inspiração do seu criador (não interessa para o dir empr, pq por ser único, não pode ser reproduzido para o comércio). Música, obra de arte, livro.
Direito da Propriedade Industrial: (divisão da propriedade intelectual) reúne as obras intelectuais, porém destinadas a serem reproduzidas em escala industrial.
Patente: é a proteção legal sobre a criação (exceções que não podem ser patenteadas: regras de jogo, formula química – menos remédio que pode ser patenteado- , programa de computador). Tem prazo (idéia não pode ser monopolizada).
a) Invenção: validade para a patente de invenção 20 anos.
Requisitos:
- Atividade Inventiva: verificar se é criação humana.
- Aplicação Industrial/Industriabilidade: possibilidade de ser reproduzida em escala industrial.
- Novidade Absoluta: não pode ter similar conhecido
Constado os 3 requisitos, o INPI concede a patente (se demorar 5 anos para verificar os requisitos, só tem mais 15 anos de patente).

b) Modelo de Utilidade: é o aprimoramento de uma invenção: validade da patente do modelo de invenção 15 anos

c) Desenho Industrial: desenho de roupa, desenho de jóia. É toda concepção visual, plástica ou ornamental destinada a dar forma ou aparência a determinado objeto ou imagem (aspectos externos).
Requisitos de Registrabilidade (mais simples, pois só trata da aparência):
- Novidade: aspecto técnico (a indústria faz um molde do desenho).
- Originalidade: aspecto estético (não pode ter similares)
- Não Impedimento (Desimpedimento): não pode ser contrário à ordem pública e moral (ex: símbolo de nazismo). E não pode ser forma comum ou vulgar (desenho do sol).
Validade do registro = 10 anos e pode ser prorrogado por 3 períodos de 5 anos (total = 25 anos).

d) Marca: todo sinal ou expressão destinada a identificar comercialmente um produto ou serviço perante o mercado.
Validade 10 anos, mas é sempre renovável.

Classificação qto a Natureza:
- Marca de Produto: marca que identifica o produto (sadia, motorola, adidas). É registrada por categoria (pode existir creme dental colgate e chocolate colgate). O símbolo é exclusivo, o nome não.
- Marca de Serviço: identifica o serviço (vivo, objetivo, itau).
- Marca de Certificação: identifica o padrão de qualidade (izzo, imetro).
- Marcas Coletivas: identifica qdo a empresa pertence a determinada identidade (fundação abrinque - identifica que este empresário colabora com esta fundação).

Classificação qto a Forma (aspecto visual):
- Marca Nominativa: registra só a palavra (registro por classe).
- Marca Figurativa: é só o símbolo (o símbolo é exclusivo).
- Marca Mista: quando a mesma figura tem símbolo e nome.

Requisitos de Registrabilidade:
- Novidade Relativa (na classe): para registrar o nome, ele tem que ser novo na classe em que vai registrar.
- Não Colidência com Marca Notória: maarca notória é aquela que subiu de nível e se torna referência para determinado produto (coca cola, bombril, gilete).

Indução Geográfica: é a proteção geográfica a determinado produto tradicionalmente produzido ou originário de determinadas regiões (não protege o produto).
- Indicação de Procedência: forma de proteger o produto que tradicionalmente é produzido em uma região (vinho do porto).

- Denominação de Origem: proteção legal ao produto da região (castanha do para, bacalhau da Noruega - não é produzido lá, ams nasceu la).

Concorrência Desleal
Concorrência (crime): Conduta do empresário que oferece vantagem ou promessa de vantagem do concorrente para que estabeleça elemento. Tem que haver a existencia de um elemento do empresário: clientela, nome fantasia, marca, patente, etc. Tem que haver participação ativa do empresário.

Abuso de Poder Econômico
É a dominação de mercado, eliminação da concorrência macro econômico - afeta o empresário como um todo).


LIVRO DO PROFESSOR

CAPÍTULO 5
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
1. CONCEITO E NATUREZA DO ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL
O complexo de bens reunidos pelo empresário para o
desenvolvimento de sua atividade económica é o estabelecimento
empresarial.
Para se entender a natureza desse instituto jurídico é útil
socorrer-se de uma analogia com outro conjunto de bens: a
biblioteca. Nela, não há apenas livros agrupados ao acaso, mas
um conjunto de livros sistematicamente reunidos, dispostos
organizadamente, com vistas a um fim — possibilitar o acesso
racional a determinado tipo de informação. Uma biblioteca tem
o valor comercial superior ao da simples soma dos preços dos
livros que a compõem, justamente em razão desse plus, dessa
organização racional das informações contidas nos livros nela
reunidos.
O estabelecimento empresarial é a reunião dos bens necessários
ao desenvolvimento da atividade económica. Quando
o empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias,
máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc, em função
do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de
bens uma organização racional que importará em aumento do
seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns autores usam
a expressão "aviamento" para se referir a esse valor acrescido.
Devido à intangibilidade dessa organização racional que
o empresário introduz na utilização dos bens integrantes do
estabelecimento empresarial, e tendo em vista que ela tem valor
de mercado, o direito necessita desenvolver mecanismos
para tutela desse plus e do valor que ele representa. Cada bem,
isoladamente, possui uma proteção jurídica específica (como,
por exemplo, os interditos possessórios ou a responsabilização
civil e penal por dano patrimonial etc); o estabelecimento
empresarial, essa disposição racional dos bens em vista do exercício
da atividade económica, por sua vez, necessita de uma
forma própria de proteção. O direito, assim, em geral, deve
garantir a justa retribuição ao empresário quando este perde,
por culpa que não lhe seja imputável, o valor representado pelo
estabelecimento empresarial. Assim, em caso de desapropriação
do imóvel em que o empresário mantém o seu estabelecimento
empresarial, a indenização correspondente deve compreender
o valor do fundo de empresa por ele criado. Na sucessão
por morte ou na separação do empresário individual, o
estabelecimento empresarial deve ser considerado não apenas
pelo valor do simples somatório do preço dos bens, singularmente
considerados, que o compõem, mas pelo valor destes
agregado ao decorrente da situação peculiar em que se encontram
— reunidos para possibilitar o pleno desenvolvimento de
uma atividade empresarial.
O estabelecimento empresarial, como um bem do
património do empresário, não se confunde, assim, com os bens
que o compõem. Desta forma, admite-se, até certos limites,
que os seus elementos componentes sejam desagregados do
estabelecimento empresarial, sem que este tenha sequer o seu
valor diminuído. Claro está que a desarticulação de todos os
bens, a desorganização daquilo que se encontrava organizado.
importará desativação do estabelecimento empresarial, em sua
56 57
destruição, perdendo-se o valor agregado pelo empresário ao
dos elementos que o compunham.
Atente-se, no entanto, para a circunstância de que, embora
seja resultante da reunião de diversos bens com vistas ao
exercício da atividade económica, o estabelecimento empresarial
pode ser descentralizado, ou seja, o empresário pode manter
filiais, sucursais ou agências, depósitos em prédios isolados,
unidades de sua organização administrativas lotadas em
locais próprios etc. Cada parcela descentralizada do estabelecimento
empresarial pode, ou não, ter um valor independente,
em razão de inúmeros condicionantes de fato.
Por vezes, o património do empresário—principalmente
se se trata de sociedade empresária — resume-se no estabelecimento
empresarial Trata-se, no entanto, de institutos jurídicos
distintos. Todo estabelecimento empresarial integra o
património de seu titular, mas este não se reduz àquele necessariamente.
Os bens de propriedade do empresário, cuja exploração
não se relaciona com o desenvolvimento da atividade
económica, integram o seu património, mas não o estabelecimento
empresarial.
O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos
— como as mercadorias, instalações, equipamentos,
utensílios, veículos etc. — e por bens incorpóreos — assim as
marcas, patentes, direitos, ponto etc. O direito civil e o penal
compreendem normas pertinentes à proteção dos bens
corpóreos (proteção possessória, responsabilidade civil, crime
de dano, roubo etc); o direito industrial tutela a propriedade
da marca, invenções etc; já a Lei de Locações protege o ponto
explorado pelo empresário; a proteção do nome empresarial
tem o seu estatuto próprio, e assim por diante; cada elemento
do estabelecimento empresarial tem a sua proteção jurídica
específica. O direito comercial, enquanto conjunto de conhecimentos
jurídicos, tradicionalmente se preocupou com a abordagem
apenas da tutela dos bens incorpóreos do estabelecimento
empresarial, uma vez que do regime dos corpóreos costumam
cuidar outros ramos do saber jurídico (direito das coisas
e direito penal).
2. ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O estabelecimento empresarial, por integrar o património
do empresário, é também garantia dos seus credores. Por esta
razão, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita
à observância de cautelas específicas, que a lei criou com vistas
à tutela dos interesses dos credores de seu titular. Em primeiro
lugar, o contrato de alienação deve ser celebrado por
escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado
pela imprensa oficial (CC, art. 1.144). Enquanto não
providenciadas estas formalidades, a alienação não produzirá
efeitos perante terceiros.
O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a
mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de
seu património. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento
empresarial à anuência dos seus credores. Referida
anuência pode ser expressa ou tácita, decorrendo esta última
modalidade do silêncio do credor após 30 dias da notificação
da alienação que o devedor lhe deve endereçar (CC, art. 1.145).
Todo empresário deve, ao proceder à alienação de seu estabelecimento
empresarial, colher a concordância por escrito de
seus credores, ou fazer a notificação a eles, pois somente em
uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no
caso de restarem, em seu património, bens suficientes para solvência
do passivo.
Se o empresário não observar tais cautelas, poderá ter
sua falência decretada, com fundamento no art. 94, III, c, da
LF, e, vindo a falir, a alienação será considerada ineficaz, perante
a massa falida, nos termos do art. 129, VI. da LF, podendo
o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu
58 59
adquirente. A rigor, portanto, a anuência dos credores em relação
à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que
interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante.
O passivo regularmente escriturado do alienante — em
dissonância com os princípios de que se valeu o legislador para
criar a obrigação da anuência dos credores para eficácia do ato
— transfere-se ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Continua o alienante responsável por esse passivo, durante certo
prazo (1 ano, contado da publicação do contrato de alienação,
para as obrigações vencidas antes do negócio; e contado da
data de vencimento, para as demais). Na hipótese de transferência
do estabelecimento, portanto, o adquirente será sucessor
do alienante, podendo os credores deste demandar aquele para
cobrança de seus créditos.
Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento
estipular que o alienante ressarcirá o adquirente, por
uma ou mais obrigações, principalmente as que se encontram
subjudice. Entre eles, prevalecerá, ainda que numa etapa regressiva,
exatamente o que contrataram. A cláusula de nãotransferência
de passivo, por certo, não libera o adquirente,
que poderá ser demandado pelo credor, cabendo-lhe, então, o
direito de regresso contra o alienante. O credor do alienante
somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do
estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando
anuiu com o contrato. Mas, uma vez pagando a terceiro por
obrigação que, pelo contrato firmado com o alienante, não lhe
cabia suportar, o adquirente tem direito de se ressarcir com
base na cláusula de não-transferência de passivo.
Está protegido, de modo particular, o credor trabalhista
do alienante do estabelecimento empresarial. Nos termos do
art. 448 da CLT, que consagra a imunidade dos contratos de
trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica
da empresa, o empregado pode demandar o adquirente ou
o alienante, indiferentemente. É certo, também, que enquanto
não prescrito o direito trabalhista, o alienante responde, mesmo
que já vencido o prazo ânuo do Código Civil. Também o
credor tributário está sujeito a condições específicas, na hipótese
de venda do estabelecimento empresarial. Consoante o
previsto pelo art. 133 do CTN, o adquirente tem responsabilidade
subsidiária ou integral pelas obrigações fiscais do alienante,
caso este continue ou não a explorar atividade económica.
O adquirente não responde, porém, pelas obrigações do
alienante — inclusive as de natureza trabalhista e fiscal — se
adquiriu o estabelecimento empresarial mediante lance dado
em leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial
ou falência (LF, arts. 60, parágrafo único, e 141, II). Nesse
caso, ele não é considerado sucessor do antigo titular do estabelecimento
empresarial. Essa regra, que ressalva a responsabilidade
do adquirente, é prevista em lei não só como
forma de atrair o interesse de potenciais licitantes no leilão
como principalmente para proporcionar o mais elevado pagamento
por esse ativo do devedor em recuperação ou falido. No
final, em função de tais objetivos, os credores acabam sendo
beneficiados pela regra da exclusão de responsabilidade do
adquirente.
Finalmente, lembre-se de que a cláusula de não-restabelecimento
é implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento
empresarial. O alienante não poderá, nos 5 anos
subsequentes à transferência, restabelecer-se em idêntico ramo
de atividade empresarial, concorrendo com o adquirente, salvo
se devidamente autorizado em contrato (Cap. 2, item 2.2).
3. PROTEÇÃO AO PONTO (LOCAÇÃO EMPRESARIAL)
• Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, figura
o chamado Aponto", que compreende o local específico
60 61
em que ele se encontra. Em função do ramo de atividade explorado
pelo empresário, a localização do estabelecimento
empresarial pode importar acréscimo, por vezes substantivo,
no seu valor.
Se o empresário se encontra estabelecido em imóvel de
sua propriedade, a proteção jurídica deste valor se faz pelas
normas ordinárias de tutela da propriedade imobiliária do direito
civil. Já, se está estabelecido em imóvel alheio, que locou,
a proteção jurídica do valor agregado pelo estabelecimento
seguirá a disciplina da locação não-residencial caracterizada
pelo art. 51 da LL (locação empresarial).
No direito brasileiro, duas grandes espécies de locação
predial podem ser discernidas. São elas: a locação residencial
e a não-residencial. O uso que o locatário está autorizado a
imprimir ao imóvel é o critério de distinção entre essas duas
modalidades de regime locatício. Ao locatário da locação
residencial não é possível, em regra, explorar qualquer atividade
económica no imóvel objeto de locação; já o locatário da
locação não-residencial está contratualmente autorizado a explorar
atividade económica no imóvel locado. Se a locação nãoresidencial
atender a certos requisitos, o direito reconhecerá
ao locatário a prerrogativa de pleitear a renovação compulsória
do contrato.
Para* que uma locação possa ser considerada empresarial,
isto é, para que se submeta ao regime jurídico da renovação
compulsória, é necessário que satisfaça os seguintes três
requisitos (LL, art. 51):
a) O locatário deve ser empresário (a lei, anterior ao
CC, menciona comerciante ou sociedade civil com fim lucrativo).
A lei cogita de atividade industrial também, mas trata-se
de redundância, porque esta é uma das espécies da atividade
empresarial, conforme já examinado. Por esse requisito, ficam
excluídos do regime da locação empresarial os profissionais
liberais que individualmente exercem a sua atividade
económica, as associações civis sem fins lucrativos, as fundações
etc.
b) A locação deve ser contratada por tempo determinado
de, no mínimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contra
tos sucessivamente renovados por acordo amigável. Soma esta,
inclusive, que pode ser feita pelo sucessor ou cessionário do
locatário (STF, Súmula 482).
c) O locatário deve-se encontrar na exploração do mes
mo ramo de atividade económica pelo prazo mínimo e
ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória.
Requisito que a lei cria tendo em vista a necessidade de um
tempo de estabelecimento em certo ponto para que este agre
gue valor minimamente apreciável à empresa lá explorada.
Assim, a lei reconhece ao locatário empresário que explore
o mesmo ramo de empresa, há pelo menos 3 anos
ininterruptos, em imóvel locado por prazo determinado não
inferior a 5 anos, o direito à renovação compulsória de seu
contrato de locação. Tutela-se o valor agregado ao estabelecimento
pelo uso de um mesmo ponto durante certo lapso
temporal. Chama-se esta tutela de garantia de inerência no
ponto, ou seja, ampara-se o interesse do empresário de continuar
estabelecido exatamente no local daquele imóvel locado.
O exercício desse direito se faz por uma ação judicial
própria, denominada "renovatória", que deve ser aforada entre
1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato a renovar,
sob pena de decadência do direito (LL, art. 51, § 52).
O direito de inerência do locatário, no entanto, é relativo,
já que a legislação ordinária não pode reconhecê-lo em detrimento
do direito de propriedade do locador. Este tem fundamento
constitucional e, portanto, eventual lei que criasse o direito
à renovação compulsória do contrato de locação, desconsiderando
o direito de uso, gozo e disposição sobre o bem de
62 63
que é titular o locador, seria um diploma inconstitucional. O
direito que se concede ao empresário no sentido de garantir-lhe
a continuidade da exploração de um imóvel locado não pode
representar, jamais, o aniquilamento do direito de propriedade
que o locador exerce sobre dito bem. Por esta razão, quando
a renovação compulsória do contrato de locação for incompatível
com a proteção jurídica da propriedade, em virtude
do fundamento constitucional desta última contraposta
ao fundamento ordinário daquela, prevalecerá a tutela aos
interesses do locador, devendo o locatário entregar o imóvel.
O locatário que não puder exercer o seu direito de inerência,
em virtude da tutela constitucional da propriedade, deverá
ser, em determinadas hipóteses, indenizado pelo valor que
acresceu ao bem.
É a própria lei que define os casos em que o direito à
renovação compulsória será ineficaz, em face da tutela do direito
de propriedade. Trata-se de elenco legal meramente exemplificativo,
posto que a inoperância do direito à renovação,
nesses casos, decorre das disposições constitucionais. Sempre
que o direito de propriedade for desprestigiado em decorrência
da renovação da relação locatícia, esta não poderá ocorrer,
mesmo que inexista específica previsão legal, pois a tutela do
direito do locador no tocante à exceção de retomada deflui diretamente
da Constituição.
São os seguintes os fatores referidos pela legislação ordinária
em que o locador pode suscitar exceção de retomada:
a) Insuficiência da proposta de renovação apresentada
pelo locatário (LL, art. 72, II). Em sua ação renovatória, deverá
o empresário apresentar uma proposta de novo aluguel.
Se o valor locatício de mercado do imóvel for superior, a renovação
do contrato pelo aluguel proposto importaria em
desconsideração do direito de propriedade do locador. Por essa
razão> se não melhorar o locatário a sua proposta, a locação
não será renovada. Algumas decisões judiciais têm determinado
a renovação pelo valor de aluguel apurado em perícia,
compatibilizando-se dessa forma os interesses das partes.
b) Proposta melhor de terceiro (LL, art. 72, III). Se o
locatário oferece novo aluguel compatível com o mercado, mas
o locador possui proposta melhor de outra pessoa, a renovação
acarretaria ofensa ao seu direito de propriedade. Assim sendo,
a menos que o locatário concorde em pagar o equivalente ao
ofertado pelo terceiro, a locação não será renovada. Neste caso,
o locatário terá direito à indenização pela perda do ponto (LL,
art. 52, § 32).
c) Reforma substancial no prédio locado (LL, art. 52,1).
Se o Poder Público obriga o locador a introduzir reformas no
imóvel ou se o proprietário mesmo quer reformá-lo, para valo
rização do seu património, então o locatário não terá reconhe
cido o seu direito de inerência ao ponto. Nessa hipótese, será
devida a indenização se o início das obras retardar por mais de
3 meses contados da desocupação.
d) Uso próprio (LL, art. 52, II). O proprietário pode querer
utilizar o imóvel, seja para finalidades económicas ou não. A lei
restringe essa exceção, vedando-a no caso de pretender o loca
dor explorar no prédio a mesma atividade explorada pelo locatá
rio (salvo se a locação compreendia o prédio e também o estabe
lecimento empresarial nele existente, a chamada locação-
gerência). Essa limitação é inconstitucional, incompatível
com o direito de propriedade. O locador pode, em qualquer caso,
pretender a retomada para uso próprio, ainda que o seu objetivo
seja o de competir com o locatário. Claro que, assim sendo, será
devida indenização pela perda do ponto, para que não se carac
terize o enriquecimento indevido do locador. Exceção feita, no
— tocante à indenização, quando se tratar de locação-gerência, na
medida em que, neste caso, o ponto de referência dos consumidores
foi constituído pelo próprio locador e não pelo locatário.
64 65
é) Transferência de estabelecimento empresarial existente
há mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descendente
ou cônjuge (ou sociedade por eles controlada), desde que
atue em ramo diverso do locatário (LL, art. 52, II). Terá este
direito à indenização apenas se, a despeito da restrição legal,
o novo usuário do prédio explorar atividade igual ou
semelhante à sua, ou, entendo, se não se realizar o uso nas
condições alegadas que impediram a renovação (se o imóvel
é locado a terceiros, p. ex.).
4. SHOPPING CENTER
O empresário que se dedica ao ramo dos shopping centers
exerce uma atividade económica peculiar, pois não se limita a
simplesmente manter um espaço apropriado à concentração de
outros empresários atuantes em variados ramos de comércio
ou serviço. A sua atividade não se resume à locação de lojas
aleatoriamente reunidas em um mesmo local. Ele, decididamente,
não é um empreendedor imobiliário comum.
O que distingue o empresário do shopping center dos
empreendedores imobiliários em geral é a organização da distribuição
da oferta de produtos e serviços centralizados em seu
complexo (tenant mix). A ideia básica do negócio é pôr à disposição
dos consumidores, em um mesmo local, de cómodo
acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e serviços.
Em outros termos, deve haver um planejamento da distribuição
da oferta, uma relativa organização da competição interna.
Assim, as locações dos espaços devem atender às múltiplas
necessidades do consumidor, de sorte que não faltem certos
tipos de serviço (banco, correio, cinema, lazer etc.) ou de comércio
(restaurante, papelaria, farmácia etc), mesmo quando
há uma atividade central desenvolvida pelo shopping center
(moda, utilidades domésticas, material de construção etc).
66
Um mero empreendedor imobiliário apenas loca os seus
prédios comerciais a quem se propuser a pagar o aluguel que
ele considera adequado. A sua preocupação volta-se unicamente
ao valor locatício de mercado do seu imóvel e à solvência do
locatário. Um empreendedor de shopping center, por sua vez,
organiza o tenant mix, isto é, fica atento às evoluções do mercado
consumidor, à ascensão ou decadência das marcas, às
novidades tecnológicas e de marketing, bem como ao potencial
económico de cada negociante instalado no seu complexo.
Tudo isso com o objetivo de atrair o consumidor. Se ele descuidar-
se da organização da distribuição dos produtos e serviços
abrigados no seu empreendimento, poderá perder valiosos
pontos na competição entre os shopping centers.
Em razão dessas particularidades, discutiu-se muito sobre
a tutela do interesse de inerência ao ponto dos locatários de
espaços em shopping, A dinâmica característica desse tipo de
empreendimento, em certas ocasiões, revela-se incompatível
com a permanência de alguns negociantes. Se, por exemplo,
uma determinada marca de produtos de perfumaria tem recebido
uma aceitação entre os consumidores maior que outra, o
shopping center com espaço locado pelo titular desta última
tem interesse, partilhado por todos os demais locatários, em
substituí-lo pelo titular daquela primeira, em ascensão. A lei
reconhece o direito de inerência ao ponto aos locatários de espaços
em shopping centers (LL, art. 52, § 2e), mas, em determinadas
situações, a renovação compulsória do contrato de
locação pode representar um entrave ao pleno desenvolvimento
do complexo. Atentos a essa circunstância e meditando sobre
a intrincada relação jurídica que se estabelece entre o empreendedor
do shopping e o lojista, muitos autores procuraram
discutir se a sua natureza seria, mesmo, a de uma locação.
Orlando Gomes, por exemplo, considera-a como de um contrato
atípico misto. Requião vê nessa relação uma coligação de
contratos, entre os quais a locação. Para Buzaid, trata-se de um
67
contrato de "estabelecimento", enquanto Villaça Azevedo o
denomina contrato de "centro comercial".
O entendimento mais adequado, contudo, parece ser o
do reconhecimento de aspectos bastante específicos na relação
contratual em questão, mas não a ponto de descaracterizar a
sua natureza locatícia (Carvalhosa, Caio Mário, Washington).
E, neste sentido, o direito de inerência do lojista não pode implicar
o esvaziamento do direito de propriedade do empreendedor
do shopping. Se ficar provado que este último não poderia
estar organizando, plenamente, o tenant mix na hipótese de
acolhimento da ação renovatória, então esta deve ser rejeitada
para que seja efetiva a tutela constitucional do direito de propriedade.
Nessa equação, nenhuma especificidade se nota quanto
ao contrato de locação entre o empreendedor de shopping e
o lojista, posto que, conforme assinalado anteriormente, sempre
que o reconhecimento do direito de inerência do locatário,
na locação empresarial, redundar em desrespeito ao direito de
propriedade do locador, deve-se prestigiar este último, porque
a sua proteção tem natureza constitucional, ao passo que aquele
tem sua origem na lei ordinária.
O contrato de locação desse tipo costuma contemplar um
aluguel com características bastante peculiares, desdobrado em
parcelas fixas, reajustáveis de acordo com o índice e a periodicidade
definidos no instrumento contratual, e em parcelas
variáveis,' geralmente um percentual do faturamento obtido pelo
locatário no estabelecimento locado. Para mensurar o valor da
parcela variável do aluguel, o locador pode auditar as contas
do locatário, bem como vistoriar as suas instalações ou fiscalizar
o seu movimento económico. Além do aluguel, há outras
obrigações pecuniárias assumidas pelo locatário de loja em
shopping center. Em geral, paga-se uma prestação conhecida
por res sperata, retributiva das vantagens de se estabelecer ein
um complexo comercial que já possui clientela própria. Deve
o locatário também filiar-se à associação dos lojistas, pagando
a mensalidade correspondente. Esta associação suporta as despesas
de interesse comum, como as de publicidade. É, igualmente,
usual a cobrança do aluguel em dobro no mês de dezembro,
em decorrência do extraordinário movimento económico
que se costuma verificar nessa época do ano. Estes e
outros encargos podem ser livremente pactuados, prevendo a
lei apenas a proibição de cobrança de despesas extraordinárias
de condomínio e os gastos com obras ou substituição de
equipamentos modificativos do projeto originário, bem como
as despesas não previstas em orçamento prévio (LL, art. 54,
§§lee2s).
Em tempos de recessão económica, surgem formas específicas
de ocupação de estabelecimentos comerciais, que
guardam semelhança com os shopping centers apenas em seu
aspecto externo, isto é, somente enquanto espaço de concentração
de diferentes empresários. Trata-se dos chamados outlet
centers, estabelecimentos em que os próprios fabricantes, grandes
distribuidores e, por vezes, alguns varejistas instalam-se
em pequenos stands, para a venda de seus produtos por preços
atrativos, com vistas a propiciar o escoamento de estoque. A
locação desses espaços é feita, em geral, por curtíssimo prazo,
e os locatários assumem obrigação contratual de praticar preços
inferiores aos de mercado.
5. PROTEÇÃO AO TÍTULO DE ESTABELECIMENTO
O elemento de identificação do estabelecimento empresarial
não se confunde com o nome empresarial, que identifica
o sujeito de direito empresário, nem com a marca, identidade
de produto. Não se confundem estes três elementos de identificação
disciplinados no direito comercial, recebendo da lei, cada
um deles, uma proteção específica, consistente na prerrogativa
de utilização exclusiva.
68 69
O título de estabelecimento não precisa, necessariamente,
compor-se dos mesmos elementos linguísticos presentes no
nome empresarial e na marca. Uma sociedade empresária pode
chamar-se "Comércio e Indústria António Silva & Cia. Ltda.'\
ser titular da marca "Alvorada" e seu estabelecimento
denominar-se "Loja da Esquina". Terá ela direito de uso exclusivo
das três diferentes expressões, observadas as peculiaridades
da proteção jurídica deferida a cada uma delas.
A proteção do título de estabelecimento se faz, atualmente,
por regras de responsabilidade civil e penal, na medida em
que caracteriza concorrência desleal (LPI, arts. 195, V, e 209).
O empresário que imitar ou utilizar o título de estabelecimento
que outro havia adotado anteriormente deve indenizar este último
pelo desvio eficaz de clientela.
6. COMÉRCIO ELETRÔNICO (INTERNETE)
A rede mundial de computadores (internete) tem sido
largamente utilizada para a realização de negócios. Em razão
disto, criou-se um novo tipo de estabelecimento, o virtual. Distingue-
se do estabelecimento empresarial físico, em razão dos
meios de acessibilidade. Aquele o consumidor ou adquirente
de bens ou serviços acessa exclusivamente por transmissão eletrônica
de dados, enquanto o estabelecimento físico é acessível
pelo deslocamento no espaço. A natureza do bem ou serviço
objeto de negociação é irrelevante para a definição da virtualidade
do estabelecimento. Se alguém adquire, via internete,
um eletrodoméstico, a mercadoria nada tem de virtual, mas
como a sua compra decorreu de contrato celebrado com o envio
e recepção eletrônicos de dados via rede mundial de computadores,
considera-se realizada num estabelecimento virtual.
Comércio eletrônico, assim, significa os atos de circulação
de bens, prestação ou intermediação de serviços em que as
tratativas pré-contratuais e a celebração do contrato se fazem
por transmissão e recebimento de dados por via eletrônica,
normalmente no ambiente da internete.
Muitos empresários, hoje em dia, mantêm estabelecimento
físico e virtual. Há, por outro lado, os que só possuem o
virtual. Quem quiser adquirir bens ou serviços destes, deve
procurá-los necessariamente na internete. Aliás, os que hoje
exploram atividade empresarial apenas em estabelecimentos
físicos enfrentam crescentes dificuldades de manterem a
competitividade.
São três os tipos de estabelecimentos virtuais: B2B (que
deriva da expressão business to business), em que os internetenautas
compradores são também empresários, e se destinam
a negociar insumos; B2C (denominação derivada de business
to consumer), em que os internetenautas são consumidores, na
acepção legal do termo (CDC, art. 2e); e C2C (consumer to
consumer), em que os negócios são feitos entre internetenautas
consumidores, cumprindo o empresário titular do site apenas
funções de intermediação (é o caso dos leilões virtuais). Os
contratos celebrados via página B2B regem-se pelas normas
do regime contratual cível. Os celebrados via página B2C, pelo
direito do consumidor. No caso da página C2C, as relações
entre o empresário titular do estabelecimento virtual e os
internetenautas regem-se também pelo direito do consumidor,
mas o contrato celebrado entre esses últimos está sujeito ao
regime contratual cível (ver Cap. 8, item 3).
Os estabelecimentos virtuais possuem endereço eletrônico,
que é o seu nome de domínio. O da livraria Saraiva, por
exemplo, é "www.saraiva.com.br". O nome de domínio cumpre
duas funções. A primeira é técnica: proporciona a
interconexão dos equipamentos. Por meio do endereço eletrônico,
o computador do comprador põe-se em rede com os equipamentos
que geram a página do empresário (vendedor). É
esta função similar à do número de telefone. A segunda função
70 71
tem sentido jurídico: identifica o estabelecimento virtual na
rede. Cumpre, assim, em relação à página acessível via
internete, igual função à do título de estabelecimento em relação
ao ponto.
Os nomes de domínio, até dezembro de 2005, eram
registrados, no Brasil, pela Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado de São Paulo — FAPESP. Desde então, o registro
é feito junto ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto
BR (NIC.br), uma associação civil de direito privado sem fins
económicos.
CAPÍTULO 6 NOME
EMPRESARIAL
1. NATUREZA E ESPÉCIES
O empresário, seja pessoa física ou jurídica, tem um nome
empresarial, que é aquele com que se apresenta nas relações de
fundo económico. Quando se trata de empresário individual, o
nome empresarial pode não coincidir com o civil; e, mesmo
quando coincidentes, têm o nome civil e o empresarial naturezas
diversas. Com efeito, enquanto o nome civil está ligado à
personalidade do seu titular, sendo discutível seu caráter
patrimonial, em relação ao nome empresarial, a sua natureza
de elemento integrativo do estabelecimento empresarial afasta
quaisquer dúvidas quanto à sua natureza patrimonial. A pessoa
jurídica empresária, por sua vez, não tem outro nome além do
empresarial.
Como elemento de identificação do empresário, o nome
empresarial não se confunde com outros elementos identificadores
que habitam o comércio e a empresa, os quais têm,
também, proteção jurídica, assim a marca, o nome de domínio
e o título de estabelecimento. Enquanto o nome empresarial
identifica o sujeito que exerce a empresa, o empresário, a marca
identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços, o
nome de domínio identifica a página na rede mundial de computadores
e o título do estabelecimento, o ponto. Na maioria
das vezes, por conveniência económica ou estratégia
72 73
mercadológica, opta-se pela adoção de expressões idênticas ou
assemelhadas, o que, a rigor, não tem nenhuma relevância jurídica,
posto que nome empresarial, marca, nome de domínio e
título de estabelecimento continuam a ser considerados institutos
distintos, ainda quando possuírem um mesmo conteúdo
e forma. Cada um destes elementos de identificação recebe, do
direito, tratamentos específicos, próprios, decorrentes de sua
natureza, dos quais se cuida no momento oportuno {Cap. 5,
itens 5 e 6; Cap. 7, item 3.2). Por ora, basta ressaltar que o
nome empresarial não se confunde com esses outros
designativos empresariais.
O direito contempla duas espécies de nome empresarial:
a firma e a denominação. No linguajar cotidiano do comércio,
firma tem o sentido de sociedade ou de empresa, mas, no rigor
da técnica jurídica, essa expressão é reservada para uma das
espécies de nome empresarial.
A firma e a denominação se distinguem em dois planos,
a saber: quanto à estrutura, ou seja, aos elementos linguísticos
que podem ter por base; e quanto à função, isto é, a utilização
que se pode imprimir ao nome empresarial.
No tocante à estrutura, a firma só pode ter por base nome
civil, do empresário individual ou dos sócios da sociedade
empresarial. O núcleo do nome empresarial dessa espécie será
sempre ujn ou mais nomes civis. Já a denominação deve designar
o objeto da empresa e pode adotar por base nome civil ou
qualquer outra expressão linguística (que a doutrina costuma
chamar de elemento fantasia). Assim, "A. Silva & Pereira Cosméticos
Ltda." é exemplo de nome empresarial baseado em
nomes civis; já "Alvorada Cosméticos Ltda." é nome empresarial
baseado em elemento fantasia.
Somente levando-se em conta a estrutura, por vezes, não
é possível discernir se um determinado nome empresarial é
firma ou denominação. Claro, se não há referência ao ramo de
atividade económica, não pode ser denominação; se fundado
em elemento fantasia, não pode ser firma. Mas, desde que ambas
as espécies podem adotar nome civil como base para a construção
do nome empresarial, a identificação de uma ou outra
espécie não deve deixar de considerar a função que o nome
empresarial exerce. No exemplo acima citado de nome empresarial
composto sobre nome civil, é rigorosamente impossível
descobrir sua espécie sem consulta ao contrato social da sociedade
limitada e análise da sua utilização.
Explique-se: quanto à função, os nomes empresariais se
diferenciam na medida em que a firma, além de identidade do
empresário, é também a sua assinatura, ao passo que a denominação
é exclusivamente elemento de identificação do exercente
da atividade empresarial, não prestando a outra função.
O empresário individual, ao se obrigar juridicamente, e o
representante legal da sociedade empresária que adota firma, ao
obrigá-la juridicamente, devem ambos assinar o respectivo instrumento
não com o seu nome civil, mas com o empresarial.
Portanto, se António Silva Pereira é empresário individual inscrito
sob a firma "Silva Pereira, Livros Técnicos", a assinatura
apropriada para os instrumentos obrigacionais relacionados com
o seu giro económico deverá reproduzir essas expressões, inclusive
"livros técnicos". Se ele é administrador de sociedade que
comercie sob a firma "Silva Pereira e Cia. Ltda.", não deverá
assinar sua assinatura civil, mesmo que sobre o nome empresarial
da sociedade, escrito, impresso ou carimbado. Deverá assinar
o nome empresarial da sociedade, na forma com que assinou,
no campo próprio, o contrato social; isto é, reproduzindo
com seu estilo individual as expressões constituintes da firma,
inclusive "e Cia. Ltda". Já o representante legal de sociedade
empresária que gire sob a denominação "Alvorada Cosméticos
Ltda.", para obrigar a sociedade, deve lançar a sua assinatura
civil sobre o nome empresarial dela, escrito, impresso ou carimbado.
Não poderá, neste caso, assinar a denominação.
74 75
Por esta razão, pelas diferenças funcionais entre a firma
e a denominação, é que os contratos sociais de sociedades
empresárias que adotam firma devem ter campo próprio para
que o representante ou representantes legais assinem o nome
empresarial. Geralmente, ao pé da última página do instrumento,
sob o título "firma por quem de direito", é que eles lançam
a assinatura que usarão no exercício dos poderes de representação.
E geralmente fazem uso da mesma assinatura que têm
para os atos da vida civil, o que, embora, a rigor, não corresponda
à prescrição legal, vem sendo sedimentado há tempos
pelo costume.
Conclui-se, pois, que a análise da natureza do nome empresarial
daqueles empresários legalmente autorizados a usarem
firma ou denominação, e que adotaram nome empresarial
baseado em nome civil, não pode prescindir da consulta ao ato
constitutivo (contrato social ou estatuto). Se dele constar cláusula
em que o representante legal assenta a assinatura que usará
nos instrumentos obrigacionais relativos aos negócios sociais,
então é o caso de firma. Na ausência de cláusula com tal
objetivo, será denominação. A simples análise da estrutura do
nome empresarial é insuficiente para uma conclusão correta
sobre o assunto.
2. FORMAÇÃO E REGISTRO DO NOME EMPRESARIAL
Em relação ao empresário individual e a cada tipo de
sociedade empresária, o direito contempla regras específicas
de formação do nome empresarial. Outrossirn, há tipos de sociedades
empresárias que podem adotar firma ou denominação,
segundo a vontade de seus sócios, e há tipos que só podem
adotar uma ou outra espécie de nome empresarial.
Analise-se cada hipótese em particular.
O empresário individual só está autorizado a adotar firma,
baseado, naturalmente, em seu nome civil. Poderá ou não
abreviá-lo na composição do nome empresarial e poderá, se
desejar, agregar o ramo de atividade a que se dedica. Desta
forma podem-se elencar as seguintes alternativas para o nome
empresarial de uma pessoa física chamada António Silva Pereira
que se inscreva como empresário individual na Junta Comercial:
"António Silva Pereira"; "A. S. Pereira"; "Silva Pereira";
"S. Pereira, Livros Técnicos" etc.
A sociedade em nome coletivo está autorizada apenas a
adotar firma social, que pode ter por base o nome civil de um,
alguns ou todos os seus sócios. Esses nomes poderão ser aproveitados
por extenso ou abreviadamente, de acordo com a vontade
dos seus titulares. Se acaso não constar o nome de todos
os sócios, é obrigatória a utilização da partícula "e companhia"
(ou abreviadamente: "& Cia")- Poderão, também, os sócios
agregar, ou não, o ramo de empresa correspondente. Uma sociedade
empresária dessa natureza, composta pelos sócios António
Silva, Benedito Pereira e Carlos Sousa, poderá optar por
uma das seguintes soluções: "António Silva, Benedito Pereira
& Carlos Sousa", "Pereira, Silva & Sousa", "A. Silva, B. Pereira
& Sousa, Livros Técnicos", "António Silva & Cia." etc.
A sociedade em comandita simples também só pode compor
nome empresarial através de firma, da qual conste nome
civil de sócio ou sócios comanditados. Os sócios comanditários
não podem ter seus nomes aproveitados na formação do nome
empresarial, posto que não têm responsabilidade ilimitada pelas
obrigações da sociedade. Desta maneira, será obrigatória a
utilização da partícula "e companhia", por extenso ou
abreviadamente, para fazer referência aos sócios dessa categoria.
O nome civil do sócio comanditado pode ser usado por
extenso ou abreviadamente, e pode-se agregar o ramo de negócio
explorado pela sociedade. Assim, pode-se cogitar das seguintes
alternativas para o nome empresarial de uma sociedade
em comandita simples, em que os sócios comanditados sejam
António Silva e Benedito Pereira: "António Silva, Benedi-
76 77
to Pereira & Cia.", "B. Pereira & Companhia", "Silva, Pereira
& Cia. — Livros Técnicos" etc.
A sociedade em conta de participação, por sua natureza
de sociedade secreta, está proibida de adotar nome empresarial
(firma ou denominação) que denuncie a sua existência(CC,
art. 1.162).
A sociedade limitada está autorizada, por lei, a girar sob
firma ou denominação. Se optar por firma, poderá incluir nela
o nome civil de um, alguns ou todos os sócios que a compõem,
por extenso ou abreviadamente, valendo-se da partícula "e companhia"
ou "& Cia", sempre que omitir o nome de pelo menos
um deles. Mas, adotando firma ou denominação, não poderá o
nome empresarial deixar de contemplar a identificação do tipo
societário por meio da expressão "limitada", por extenso ou
abreviada ("Ltda."), sob pena de responsabilização ilimitada
dos administradores que fizerem uso do nome empresarial (CC,
art. 1.158). Podem, também, os sócios decidir pela explicitação,
ou não, do ramo de atividade no nome empresarial. São,
nestes termos, exemplos de nome empresarial de sociedade limitada:
"António Silva & Cia. Ltda", "Silva & Pereira, limitada",
"A. Silva & Pereira, Livros Técnicos Ltda.", "Alvorada
Ltda", "Alvorada Comércio de Livros Técnicos, Sociedade de
Responsabilidade Limitada" etc.
A sociedade anónima só pode adotar denominação de
que deve constar referência ao objeto social, desde a entrada
em vigor do Código Civil de 2002 (art. 1.160). É obrigatória a
identificação do tipo societário no nome empresarial através
da locução "sociedade anónima", por extenso ou abreviadamente,
usada no início, no meio ou no fim da denominação,
ou pela expressão "companhia", por extenso ou abreviada, constante
do início ou do meio da denominação, segundo prescreve
o art. 3a da Lei n. 6.404/76. Também é autorizado o emprego
de nomes civis de pessoas que fundaram a companhia ou concorrem
para o seu bom êxito. Exemplos: "S/A Alvorada —
Livros Técnicos"; "Alvorada S.A. — Livros Técnicos"; "Alvorada
Livros Técnicos Sociedade Anónima"; "Companhia Editora
de Livros Técnicos Alvorada"; "Alvorada — Cia. Comercial
de Livros Técnicos", "Indústrias Demóstenes de Alcântara
S/A" etc.
A sociedade em comandita por ações pode adotar firma
ou denominação. No primeiro caso, pode aproveitar apenas o
nome civil, por extenso ou abreviado, dos sócios diretores ou
administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações
sociais. Na denominação, exige-se referência ao objeto
social. Adotando firma ou denominação, será obrigatória a identificação
do tipo societário pela locução "comandita por ações",
mesmo abreviada. Se fundado no nome civil de um ou mais
acionistas com responsabilidade ilimitada (diretores), é obrigatória
a locução "e companhia", por extenso ou abreviada.
Exemplificativamente: "António Silva e Companhia, Comandita
por Ações"; "Alvorada Livros Técnicos CA"; "Comandita
por Ações Silva, Pereira & Cia." etc.
A sociedade empresária de qualquer tipo que tenha ingressado
em juízo com a medida de recuperação judicial deve
acrescer ao seu nome, em todos os atos, contratos e documentos,
a expressão "em Recuperação Judicial" (LF, art. 69).
Finalmente, deve-se mencionar que o empresário, pessoa
física ou jurídica, ao se registrar como microempresário ou
empresário de pequeno porte, terá acrescido ao seu nome a
locução identificativa destas condições (ME ou EPP), conforme
estabelece o art. 11 da Lei n. 8.864/94.
3. ALTERAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL
O nome empresarial, ao contrário do nome civil, pode
ser alterado pela simples vontade do empresário, seja este pessoa
física ou jurídica, desde que respeitadas as normas de for-
78 79
mação já analisadas. É a hipótese de alteração voluntária do
nome empresarial, que depende exclusivamente da vontade do
seu titular. Se sociedade empresária, é claro, a alteração voluntária
exigirá a concorrência da vontade de sócios que detenham
participação do capital social que lhe assegure o direito de alterar
o contrato social.
Além desta hipótese, há outras em que a alteração do nome
empresarial opera-se independentemente da vontade do empresário.
Trata-se, agora, de alteração obrigatória, ou vinculada.
Em relação aos nomes empresariais fundados em nome
civil, são causas de alteração obrigatória:
d) saída, retirada, exclusão ou morte de sócio cujo nome
civil constava da firma social: neste caso, enquanto não se proceder
à alteração do nome empresarial, o ex-sócio, ou o seu
espólio, continua a responder pelas obrigações sociais nas
mesmas condições em que respondia quando ainda integrava o
quadro associativo (CC, arts. 1.158, § le, e 1.165);
b) alteração da categoria do sócio, quanto à sua res
ponsabilidade pelas obrigações sociais, se o nome civil dele
integrava o nome empresarial: se sócio comanditado de uma
sociedade em comandita simples passa a ser comanditário, ou
se o acionista não diretor da sociedade em comandita por ações
deixa as funções administrativas, o seu nome civil não poderá
continuar a compor o nome da sociedade, a firma social. Até
que se altere este nome, o sócio continuará a responder pelas
obrigações sociais como se ainda integrasse a categoria ante
rior (CC, art. 1.157);
c) alienação do estabelecimento por ato entre vivos: o
empresário individual ou a sociedade empresária não podem
alienar o nome empresarial (CC, art. 1.164). Mas, na hipóte
se de alienação do estabelecimento empresarial, por ato eiítre
vivos, se previsto em contrato, o adquirente pode usar o
nome do alienante, precedido do seu, com a qualificação de
sucessor de.
Estas três causas de alteração obrigatória do nome empresarial
fundado em nome civil decorrem de regra de composição
que se costuma chamar de "princípio da veracidade"
(LRE, art. 34). De acordo com este princípio, é defeso ao empresário
valer-se, na composição de seu nome empresarial, de
elementos estranhos ao nome civil, de que seja titular como
pessoa física, ou de que sejam titulares os seus sócios, se pessoa
jurídica. Este princípio não se aplica, integralmente, à denominação
da sociedade anónima, que pode ser composta por
nome civil de fundador ou pessoa que tenha concorrido para o
êxito da empresa, ainda que não seja mais acionista (CC, art.
1.160, parágrafo único; LSA, art. 32).
Além das alterações em decorrência do princípio da veracidade,
prevê o direito duas outras causas que ensejam a
mudança compulsória da firma ou denominação:
a) Transformação; a sociedade empresária pode expe
rimentar alteração de tipo societário (passar de sociedade limi
tada para anónima, ou vice-versa). Nesta hipótese, as regras de
formação do nome empresarial relativas ao tipo societário em
que se transformou a sociedade devem ser observadas,
alterando-se os aspectos do nome empresarial então existentes
que com elas forem incompatíveis. A consequência da
não-alteração do nome comercial será a ineficácia da transfor
mação perante terceiros que contratarem com a sociedade.
b) Lesão a direito de outro empresário: pelo sistema de
proteção do nome empresarial, que adiante se especifica, o
empresário estará obrigado a alterar o seu nome empresarial
sempre que este lesar direito de outro exercente de atividade
empresarial, sob pena de alteração coercitiva e responsabiliza
ção por perdas e danos.
80 81
4. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL
Inicialmente, deve-se atentar para o fato de que o direito
protege o nome empresarial com vistas à tutela de dois diferentes
interesses do empresário: de um lado, o interesse na preservação
da clientela; de outro, o da preservação do crédito.
Com efeito, se determinado empresário, conceituado no meio
empresarial, vê um concorrente usando nome empresarial idêntico,
ou mesmo semelhante ao seu, podem ocorrer consequências,
que devem ser prevenidas, em dois níveis. Quanto à
clientela, pode acontecer de alguns mais desavisados entrarem
em transações com o usurpador do nome empresarial, imaginando
que o fazem com aquele empresário conceituado, importando
o uso indevido do nome idêntico ou assemelhado em
inequívoco desvio de clientela. Quanto ao crédito daquele
empresário conceituado, poderá ser, parcial e temporariamente,
abalado com o protesto de títulos ou pedido de falência do
usurpador. Tanto num quanto noutro nível, o empresário que
teve o seu nome imitado poderá sofrer consequências
patrimoniais danosas.
Ao proteger o nome empresarial, portanto, o direito tem
em vista a tutela desses dois interesses. Por esta razão, porque
não visa somente a evitar o desvio desleal de clientela, é que a
proteção não deve se restringir aos empresários que atuem no
mesmo ramo da atividade empresarial. Como tem em mira,
também, a preservação do crédito, não pode o empresário que
explora determinada atividade pretender usar nome imitado de
empresário explorador de atividade diversa, sob o pretexto de
não ser possível a concorrência entre ambos. Salvo, é claro,
autorização contratual, pela qual o titular do nome empresarial
legitima o uso de nome idêntico ou semelhante por outro empresário.
O titular de um nome empresarial tem o direito à exclusividade
de uso, podendo impedir que outro empresário se identifique
com nome idêntico ou semelhante, que possa provocar
confusão em consumidores ou no meio empresarial. Assim, em
caso de identidade ou semelhança de nomes, o empresário que
anteriormente haja feito uso dele terá direito de obrigar o outro a
acrescer ao seu nome distintivos suficientes, alterando-o totalmente,
inclusive, se não houver outra forma de distingui-los
com segurança. É o que decorre dos arts. 35, V, daLRE, 1.163
do CC e 3e, § 2e, da LSA.
Mas o que seja um nome idêntico ou semelhante, isto a
lei não esclarece. A solução, assim, é dada pelo seguinte critério
de natureza doutrinal: a identidade ou semelhança não diz
respeito senão ao núcleo do nome empresarial. Os elementos
identificadores do tipo societário, do ramo de atividade, bem
como as partículas gerais ("& Cia.", "Irmãos", "Sucessor de"
etc), devem ser desprezados na análise da identidade ou semelhança
entre dois nomes empresariais. Por núcleo do nome
empresarial se entende a expressão que é própria do seu titular,
aquela que o torna conhecido, tanto entre os consumidores como
entre os fornecedores. E a parte do nome empresarial que não
se pode abstrair sem desnaturá-lo, sem perder de vista aquele
específico sujeito de direito que se pretende identificar.
Exemplificativamente, considerem-se os seguintes três
nomes empresariais:
a) "Alvorada — Comércio e Indústria Ltda";
b) "Primavera — Comércio e Indústria Ltda.";
c) "Companhia Exportadora e Importadora Primavera".
Os nomes a e /?, embora tenham mais elementos absolutamente
idênticos entre si, são nomes empresariais diferentes
e o titular de um deles não tem qualquer direito em relação
ao titular do outro. Isto porque o núcleo de um ("Alvorada") é
inconfundível com o do outro ("Primavera"). Já os nomes bec
possuem somente uma expressão idêntica, sendo todas as de-
82 83
mais completamente diferentes. Inobstante, o titular do nome
empresarial anterior terá direito de obrigar o titular do outro a
abster-se de fazer uso dele, posto que o núcleo de ambos é
igual ("Primavera").
O Registro do Comércio adota esse entendimento de restringir
ao núcleo do nome empresarial a análise da identidade
ou semelhança apenas quando se trata de denominação com
expressões de fantasia incomuns. Em relação às demais denominações
e às firmas, recomenda o Departamento Nacional do
Registro do Comércio que as Juntas levem em conta a composição
total do nome, sendo idênticos os homógrafos e semelhantes
os homófonos (LRE, art. 35, V).
No campo do direito penal, a lei define a usurpação de
nome empresarial como crime de concorrência desleal (LPI,
art. 195, V).
CAPITULO 7
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
1. ABRANGÊNCIA DO DIREITO INDUSTRIAL
Quatro são os bens imateriais protegidos pelo direito industrial:
a patente de invenção, a de modelo de utilidade, o
registro de desenho industrial e o de marca (LPI, art. 2S, I a
H[). O empresário titular desses bens — patente ou registro —
tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente,
com inteira exclusividade. O empresário com sua
marca registrada pode impedir que a concorrência se utilize da
mesma marca, ou de alguma semelhante. Para que uma pessoa
explore bem industrial patenteado ou registrado (invenção,
modelo, desenho ou marca), ela necessita da autorização ou
licença do titular do bem. Como os demais bens integrantes do
património do empresário, as patentes e registros podem ser
alienadas por ato inter vivos (Cap. 36) ou mortis causa.
Os direitos industriais são concedidos pelo Estado, através
de uma autarquia federal, o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI). Nasce o direito à exploração exclusiva
do objeto da patente ou do registro a partir do ato concessivo
correspondente. Ninguém pode reivindicar o direito de exploração
económica com exclusividade de qualquer invenção,
modelo de utilidade, desenho industrial ou marca se não obteve
do INPI a correspondente concessão.
84 85
2. PATENTES
A patente diz respeito à invenção ou ao modelo de
utilidade.
Invenção é o ato original do génio humano. Toda vez que
alguém projeta algo que desconhecia, estará produzindo uma
invenção. Embora toda invenção seja, assim, original, nem sempre
será nova, ou seja, desconhecida das demais pessoas. E a
novidade, conforme se verá em seguida, é condição de
privilegiabilidade da invenção.
Modelo de utilidade é o objeto de uso prático suscetível
de aplicação industrial, com novo formato de que resulta melhores
condições de uso ou fabricação. Não há, propriamente,
invenção, mas acréscimo na utilidade de alguma ferramenta,
instrumento de trabalho ou utensílio, pela ação da novidade
parcial que se lhe agrega. É chamada, também, de "pequena
invenção" e goza de proteção autónoma em relação à da invenção
cuja utilidade foi melhorada.
A patenteabilidade de invenções e modelos de utilidade
está sujeita aos seguintes requisitos:
a) Novidade — não basta, para a obtenção do direito in
dustrial, que a invenção ou o modelo sejam originais, caracterís
tica de natureza subjetiva (isto é, relacionada ao sujeito cria
dor). É necessário que a criação seja desconhecida pela comu
nidade científica, técnica ou industrial (numa palavra, os experts
da área). Ou, para fazer uso do termo da lei, a criação não po
derá estar compreendida no estado da técnica (LPI, art. 11).
b) Atividade inventiva — a lei define que a invenção
apresenta inventividade quando não é uma decorrência óbvia
do estado da técnica (LPI, art. 13). Em outros termos, a invenção
deve despertar no espírito dos técnicos da área o sentido de um
real progresso. Ao seu turno, o modelo de utilidade atende ao
requisito, se não decorrer de maneira comum ou vulgar do
86
estado da técnica, segundo o parecer dos especialistas no assunto
(LPI, art. 14).
c) Aplicação industrial — somente a invenção ou mode
lo suscetível de aproveitamento industrial pode ser patenteado
(LPI, art. 15). Quem cria uma máquina cujo funcionamento
depende de combustível inexistente, por exemplo, não tem
direito à patente por faltar à sua invenção o requisito da
industriabilidade.
d) Não-impedimento — a lei proíbe, por razões de or
dem técnica ou de atendimento ao interesse público, a
patenteabilidade de determinadas invenções ou modelos (LPI,
art. 18). São exemplos de impedimento legal: afronta à moral,
aos bons costumes, à segurança, à ordem e à saúde públicas;
substâncias resultantes de transformação do núcleo atómico;
seres vivos, exceto os dotados de características não alcançá
veis pela espécie em condições naturais (os seres transgênicos).
Após o devido procedimento administrativo o INPI expedirá
a respectiva patente, único instrumento de prova admissível
pelo direito para demonstração da concessão do direito de exploração
exclusiva da invenção ou do modelo de utilidade.
A patente tem prazo de duração determinado, sendo de
20 anos para a invenção e 15 para o modelo de utilidade, contados
do depósito do pedido de patente (isto é, da data em que
o pedido foi protocolado no INPI). Para garantir ao inventor
pelo menos um tempo razoável de utilização da invenção ou
modelo, contudo, o prazo de duração do direito industrial não
poderá ser inferior a 10 anos, para as invenções, ou 7, para os
modelos, contados da expedição da patente (LPI, art. 40). Aten-
. didas estas regras, não haverá prorrogação, em nenhuma hipól
tese, do prazo de duração da patente.
X- Há situações em que o titular da patente está obrigado a
;u licenciar terceiros na exploração da invenção ou do modelo de
utilidade correspondente. Isto porque o direito considera
87
relevante o interesse social relacionado ao acesso às comodidades
propiciadas pelo desenvolvimento industrial. Em outros
termos, se o titular da patente de invenção ou modelo de utilidade
não está exercendo o seu direito de forma a atender regular
e convenientemente o mercado, outros empresários interessados
e capacitados terão o direito de explorá-la, através da
licença compulsória. Evidentemente, os licenciados remunerarão
o dono da patente. Assim, se os direitos concedidos
pelo INPI são exercidos de forma abusiva, ou se, através deles,
se pratica abuso do poder económico, caberá a licença compulsória.
Também se impõe esta licença se o titular da patente,
tendo já transcorridos 3 anos da sua expedição, não a explora
por completo, ou se verifica o caso de insatisfatória comercialização
(LPI, art. 68 e §§ Ia e 5e).
Concedida a primeira licença compulsória, prevê a lei o
prazo de 2 anos para que a exploração económica da invenção
ou modelo de utilidade seja feita, agora pelo licenciado, de
forma satisfatória. Vencido tal prazo e persistindo a situação
irregular que houvera dado ensejo ao licenciamento obrigatório,
opera-se a caducidade da patente; isto é, o inventor perde
todos os direitos industriais que titularizava, e a invenção ou
modelo caem em domínio público (LPI, art. 79).
Além do término do prazo de duração e da caducidade,
são hipóteses legais de extinção da patente: a) a renúncia aos
direitos industriais, que somente poderá ser feita se não houver
prejuízo para terceiros (licenciados, por exemplo); b) a falta
de pagamento da taxa devida ao INPI, denominada "retribuição
anual"; c) a falta de representante no Brasil, quando o
titular é domiciliado no exterior.
3. REGISTRO INDUSTRIAL
A marca e o desenho industrial são registráveis no INPI,
para fins de concessão do direito de exploração exclusiva. O direito
brasileiro, desde o CPI de 1969, conferiu ao registro industrial
o caráter de ato administrativo constitutivo. Ou seja, o direito de
utilização exclusiva do desenho ou da marca não nasce da anterioridade
em sua utilização, mas da anterioridade do registro.
Desenho industrial diz respeito à forma dos objetos, e
serve tanto para conferir-lhe um ornamento harmonioso como
para distingui-los de outros do mesmo género. Lembre-se, por
exemplo, a cadeira HM House, projetada pelo arquiteto Charles
Mackintosh em 1902, cuja forma (desenho industrial, design)
tem especificidades que permitem sua imediata identificação.
A marca, por sua vez, é o signo que identifica produtos e serviços,
como Coca-cola, Saraiva, ltaú.
3.1. Desenho industrial ("design")
O registro de desenho industrial está sujeito aos seguintes
requisitos:
a) Novidade — a exemplo do que estabelece a lei relati
vamente aos objetos das patentes, o desenho industrial deve
ser novo, isto é, não compreendido no estado da técnica (LPI,
art. 96). A forma criada pelo desenhista deve, para merecer a
proteção do direito industrial, propiciar um resultado visual
inédito, desconhecido dos técnicos do setor.
b) Originalidade — o desenho industrial é original quan
do apresenta uma configuração própria, não encontrada em
outros objetos, ou quando combina com originalidade elemen
tos já conhecidos (LPI, art. 97). Enquanto a novidade é uma
questão técnica, a originalidade é estética.
c) Desimpedimento — a lei impede o registro de dese
nho industrial em determinadas situações (LPI, art. 100). São
exemplos de impedimento: desenhos contrários à moral e aos
bons costumes, ofensivos à honra ou imagem de pessoas ou
88 89
atentatórios à liberdade de consciência; formas comuns, vulgares
ou necessárias.
O registro de desenho industrial tem o prazo de duração
de 10 anos, contados da data do depósito, e pode ser prorrogável
por até 3 períodos sucessivos de 5 anos cada (LPI, art. 108).
A taxa devida ao INPI pelo titular deste registro, denominada
retribuição, tem incidência quinquenal (LPI, art. 120).
3.2. Marca
A marca é o designativo que identifica produtos e serviços.
Não se confunde com outros designativos presentes na
empresa, assim o nome empresarial, que identifica o empresário
e o título de estabelecimento, referido ao local do exercício
da atividade económica. A lei da propriedade industrial de 1996
introduziu no direito brasileiro, além da marca de produtos e
serviços, duas outras categorias: a marca de certificação e a
marca coletiva (LPI, art. 123, II e III). A primeira atesta que
determinado produto ou serviço atende a certas normas de qualidade,
fixadas por organismo oficial ou particular, enquanto a
segunda informa que o fornecedor do produto ou serviço é
filiado a uma entidade, geralmente a associação dos produtores
ou importadores do setor.
Para que uma marca possa ser registrada é indispensável
o atendimento dos seguintes requisitos:
a) Novidade relativa — não se exige da marca que represente
uma novidade absoluta, isto é, a expressão linguística ou
signo utilizado não precisam ser, necessariamente, criados pelo
empresário. O que deve ser nova é a utilização daquele signo
na identificação de produtos industrializados ou comercializados,
ou de serviços prestados. Por esta razão, inclusive, a marca
é protegida, em princípio, apenas no segmento de atividade
económica explorada pelo titular da marca, em relação aos produtos
ou serviços com os quais o identificado por ela pode
eventualmente ser confundido pelos consumidores.
b) Não-colidência com marca notória — as marcas no
toriamente conhecidas, mesmo que não registradas no INPI,
merecem a tutela do direito industrial, em razão da Convenção
de Paris, da qual participa o Brasil (LPI, art. 126).
c) Não-impedimento — a lei impede o registro, como
marca, de determinados signos. Por exemplo, as armas oficiais
do Estado, ou o nome civil, salvo autorização pelo seu titular
etc. (LPI, art. 124). Para ser registrado como marca, não pode
o signo correspondente enquadrar-se nos impedimentos legais.
A proteção da marca se restringe aos produtos e serviços
com os quais o marcado pode ser confundido pelo consumidor.
Se não houver a possibilidade de confusão — isto é, de o
consumidor considerar que o fornecedor de certo produto ou
serviço é o mesmo de outro com marca igual ou semelhante —,
não decorrerá do registro nenhum direito de exclusividade. O
INPI classifica as diversas atividades económicas de indústria,
comércio e serviços, agrupando-as segundo o critério da afinidade,
em classes, que auxiliam a pesquisa de possíveis fontes
de confusão. O titular do registro de uma marca terá direito à
sua exploração exclusiva nos limites fixados por este critério.
Não poderá, por conseguinte, opor-se à utilização de marca
idêntica ou semelhante por outro empresário se estiver afastada
qualquer possibilidade de confusão. Exceção feita, apenas,
ao titular de marca de alto renome, cuja proteção se estende a
todos os ramos de atividade económica (LPI, art. 125). O registro
de determinada marca na categoria das de alto renome é
ato discricionário do INPI, insuscetível de revisão pelo Poder
Judiciário, senão quanto aos seus aspectos formais, em vista
da tripartição constitucional dos poderes do Estado. Uma vez
registrada a marca nesta categoria, o seu titular poderá impedir
o Uso de marca semelhante ou idêntica em qualquer ramo da
fctividade económica.
90 91
O registro de marca tem a duração de 10 anos, a partir da
sua concessão (LPI, art. 133). Este, ao contrário do prazo da
patente, é prorrogável por períodos iguais e sucessivos, devendo
o interessado pleitear a prorrogação sempre no último ano
de vigência do registro.

3 comentários:

  1. muito bom! Ou melhor excelente.

    ResponderExcluir
  2. excelente teu blog, parabens me ajudou muito!!!

    ResponderExcluir