domingo, 7 de julho de 2013

LICITAÇÃO - DIREITO ADMINISTRATIVO

LICITAÇÃO


O legislador optou em classificar distintamente o tipo e a modalidade de licitação. Os procedimentos licitatórios se submetem a duas ordens de classificação.

As modalidades a princípio, se referem ao volume das transações e as características do objeto de licitação. 

Segundo a Lei. 8.666/93 as modalidades de licitação são:

• Concorrência;
• Tomada de Preços;
• Convite ou carta-convite;
• Leilão;
•Concurso e;
• Pregão.

As modalidades leilão e convite são destinadas a fins específicos, ligados a natureza dos objetos em licitação (L. 8666/93, art. 22, V, §3° e 5°).

Art. 22.  São modalidades de licitação:

III - convite;

§ 3o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

V - leilão.

§ 5o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação


O leilão é adotado para venda de bens móveis inservíveis para a administração, para a venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis tomados juntos a credores da administração ou como resultado de processos judiciais.

- Tudo que for apreendido pela administração e que não servir para ela, ela se livra através do leilão ou resultado de processo judicial. Caso a administração tenha interesse, poderá ficar com o imóvel.

O leilão e o convite, tem haver com a natureza do objeto e não com o volume (valor).


-Concurso - é a modalidade de licitação destinada a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, para uso da administração, estabelece-se um prêmio e qualquer interessado qualificado pode submeter seu trabalho, frise-se que essa modalidade de licitação não se assemelha ao concurso públicos, pois este cumpre a função de provimento de cargos públicos, através de provas e títulos. (L. 8666/93, art 22, IV, § 4°)  

§ 4o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.


Concurso - em busca de um trabalho técnico de um interessado, onde se averígua o melhor trabalho - não se assemelha a concurso público.

Pregão - criado pela Lei. 10.520/2002 - é uma modalidade de licitação que pode ser adotada pela União (Estados, Municípios terão que legislar a respeito se desejarem adotá-lo) para aquisição de bens e de serviços comuns. 

O pregão é uma modalidade nova - é da UNIÃO, mas os Estados e municípios podem adotá-lo, mas para isso, tem que criar legislação específica. - Existe o pregão eletrônico (virtual). 

Principais modalidades de licitação  são:

Concorrência,tomada de preço e convite. Destinam-se prioritariamente a aquisição de bens e serviços. A diferença entre eles é o volume de recursos envolvidos.

Mas, se tratando de volume, as principais modalidades são: convite, tomada de preços e concorrência (todas elas baseiam-se  no volume dos recursos empregados (valor);

- Para obras e serviços de engenharia:

• convite  (a administração chama o suposto interessado (empresa),pega empresas que sabe do potencial e que atua na área) - até R$ 150.000,00
tomada de preço - até 1.500.000,00
• concorrência - acima de 1.500.000,00

- Para outros tipos de compra e serviços: 

• convite - até R$ 80.000,00
tomada de preço - até 650.000,00
• concorrência - acima de 650.000,00

Obs: A adoção de uma modalidade de licitação de maior escala é permitida, por exemplo:  a administração pode adotar a modalidade concorrência, mesmo para valores abaixo de R$ 650.000,00. 
O contrário é expressamente proibido e acarreta em anulação do procedimento licitatório. (modalidades de valores pequenos, não podem ser utilizadas para altos valores, o contrário pode).

Vale observar, que como as licitações de maior escala geralmente redundam em maiores custos, a adoção de um tipo por outro deve ser devidamente justificada, também há uma exceção para caso de uma licitação internacional: qualquer que sejam os valores envolvidos, exigi-se a modalidade concorrência;  

Tipos de Licitação


Os tipos de licitação referem-se ao critério de julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes, e encontram-se taxativamente previstos no art. 45, §1o da Lei 8.666/93, exceto para a modalidade concurso:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especifi cações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão 
de direito real de uso. (Incluído pela Lei no
 8.883, de 199


Os tipos e licitação referem-se ao modelo de decisão na escolha do vencedor da licitação. A exceção do concurso, cujo julgamento e o parecer de uma uma comissão de especialistas na área, a Lei. 8.666/93, lança os seguintes tipos de licitação:


• menor preço - vence a proposta mais vantajosa, com menor custo para a administração pública. 

melhor técnica: vence a proposta de melhor técnica que aceitar o valor da proposta mais baixa dentre todas as com técnica mínima exibida no edital. 
Em alguns casos, principalmente quando o trabalho é complexo, o órgão público pode basear-se nos parâmetros técnicos para determinar o vencedor; 

técnica e preço: as propostas recebem uma nota que leva em conta a técnica e o preço (com pesos  na composição da nota, definidos no edital), vence a com melhor nota.
Nesse caso, os dois parâmetros são importantes. Assim, no próprio edital de licitação deve estar claro o peso que cada um dos parâmetros (preço e qualidade técnica) deve ter para que se possa fazer uma média ponderada. 


maior lance ou oferta:para o custo da venda de bens (somente em leilão ou concorrência).

Obs: No caso do tipo menor preço, há uma série de requisitos para identificar se a proposta é exequível, e é proibido oferecer bens ou serviços a valores simbólicos, irrisórios ou nulos, incompatíveis com a realidade.

FASES DA LICITAÇÃO

São fases da licitação: o edital, a habilitação, a classificação, a homologação e a adjudicação. Todas com um objeto próprio, apresentando-se em uma ordem cronológica que não pode ser alterada. 

Edital e Convite 

Chama-se edital o documento através do qual a instituição compradora estabelece todas as condições da licitação que será realizada e divulgada todas as características do bem ou do serviço que será adquirido. 
A correta elaboração do edital e a definição precisa das características do bem ou serviço pretendido pela entidade licitadora são essenciais para a concretização de uma boa compra ou contratação. 

A ordem é essa: Edital - que é a lei da licitação, todo procedimento deverá constar precisamente no edital, a partir da publicação do Edital, ele torna-se a lei da licitação.

O edital vai se tornar público, o objeto daquele processo licitatório e estará todas as especificações técnicas do bem ou da prestação de serviço, tudo deve constar no edital, para evitar dúvidas sobre o próprio objeto do edital.  

É fundamental que todas as características inerentes aos bens ou ao bem, ou ao serviço, esteja previsto para uma boa compra (valor, quantidade, etc).

O que está em  jogo é o interesse público (coletividade), trazer o máximo de lisura para o procedimento, em prol do interesse público (qualidade e preço) para que a administração adquira produtos e serviços de boa qualidade para uma boa administração.

Não é só o preço que vai determinar o ganhador do processo, mas a qualidade também.

Obs: Na modalidade convite, o edital será substituído pela carta-convite (ou simplesmente convite), que é um oferecimento para que determinada empresa do setor pertinente, cadastre-se ou não junto à administração pública, que participe do certame. O licitante pode se convidar, caso não tenha sido convidada, solicitando o convite à administração pública. , que irá se habilitar e depois entrar no processo licitatório propriamente dito.

Devido ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital deve ser obrigatoriamente observado, "a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." (art. 41)

O convite também é um instrumento convocatório, contudo destina-se a exteriorizar do desejo da Administração Pública em contratar por meio da modalidade convite.


Em suma: o instrumento convocatório equivale à lei interna das licitações. Consta nele todas as normas aplicáveis à condução do procedimento licitatório. Basicamente:

- É ato administrativo;


- Visa chamar os potenciais interessados em determinada contratação;


- Identifica o objeto a ser licitado, o procedimento adotado, condições da realização da licitação e participação dos licitantes;


- Traz os critérios de aceitabilidade e julgamento das propostas;


- Traz as formas de execução do futuro contrato;


- É a forma de exteriorizar o ato convocatório;


- Tem como formas o edital ou o convite.

Habilitação - nessa fase, verifica-se (certificando-se) as condições licitantes, como: 

 financeiras: se o licitante efetivamente deve ter (tem) condições econômicas para a execução do objeto da licitação. 

fiscal: certifica se o licitante está em dias com as suas obrigações fiscais;


trabalhistas: O licitante, também deverá está em acordo com a legislação trabalhista;


técnicas: o licitante, deve provar ter condições técnicas para execução do objeto da licitação.


Destarte, casos os requisitos mínimos não sejam atendidos, os licitantes são considerados inabilitados. Então, perdem o direito de prosseguir no certame e de ter sua proposta analisada.


Observações importantes:

1) Os documentos devem ser apresentados em original ou cópia autenticada (por tabelião, servidor da Administração ou publicação em órgão da imprensa oficial);
2) Não existe habilitação no convite e na tomada de preços posto que nestas modalidades a habilitação é feita antes da abertura da licitação. Isso acontece por que nestas modalidades participam os já cadastrados ou os que se cadastraram incidentalmente.


Classificação      


Antes do julgamento propriamente dito, é feita uma análise das propostas apresentadas pelos licitantes habilitados para verificação de viabilidade e/ou execução da contratação, assim como a conformidade da proposta com o instrumento convocatório.

De tal modo, há uma classificação pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital/ convite.


Por isso, a proposta deve conter informações claras e precisas sobre:

- Especificações do material a ser fornecido ou serviço a ser prestado;
- A forma de execução do contrato;
- O preço proposto;
- Condições de pagamento;
- Prazo de validade da proposta;
- Outras informações necessárias.


Após esta análise (uma forma de classificação), ocorre o julgamento que é realizado conforme o tipo de licitação e demais critérios previstos no instrumento convocatório.


O julgamento

O julgamento baseia-se em critérios objetivos e públicos constantes no ato convocatório (edital ou carta convite) e Lei 8.666/93 em seus arts. 43, 44 e 45.

Traduz o princípio da licitação do julgamento objetivo (art. 3º da Lei 8.666/93).

È realizado conforme o tipo de licitação, por isso a Lei 8.666/93 expressamente dispõe que existem tipos de licitação apenas para atingir a finalidade do julgamento das propostas. In verbis:


Art. 45, §1º, Lei 8.666/93. "Para efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade "concurso":

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço;
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso."


Por fim, a classificação dos participantes é definida e o licitante com melhor proposta torna-se o vencedor do certame.



Homologação

É o ato de controle da autoridade hierarquicamente superior à Comissão de Licitação que analisa todo o procedimento, inclusive em sua fase interna, para verificar se encontra-se em conformidade com as exigências legais.

Nesta subfase pode ocorrer a aprovação do procedimento (homologação), ou a reprovação do procedimento (revogação ou anulação).

Se o procedimento estiver em ordem ocorre a homologação.

Se a autoridade competente verificar algum vício de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará seu saneamento, se cabível.

Se houver razões de interesse público supervenientes devidamente demonstradas, a autoridade pública poderá revogar a licitação. Nesta hipótese, o vencedor é indenizado.

Segue o dispositivo legal (Lei 8.666/93) correspondente à esta etapa:

Art. 43, caput. "A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

ADJUDICAÇÃO 


A adjudicação é o ato final do procedimento administrativo de licitação. Constitui o ato declaratório, pelo qual a mesma autoridade pública competente para homologar, atribui de maneira formal ao vencedor do certame o objeto da licitação.

Através da adjudicação, a Administração convoca o vencedor para assinar o contrato administrativo. É ato vinculado visto que a Administração fica impedida de contratar com terceiro que não seja o vencedor do certame.


Obrigatoriedade da Licitação


A licitação é um procedimento administrativo prévio realizado toda vez que a Administração Pública deseja contratar obras, serviços, compras, alienações e locações com terceiros. Destina-se a selecionar a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração Pública conforme os parâmetros fixados no instrumento convocatório de licitação.

A licitação além possibilitar a igualdade de oportunidades entre terceiros para contratar com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições, também permite que seja feita, dentre o universo de fornecedores, a melhor contratação possível por parte da Administração Pública.

Assim, trata-se de um procedimento que privilegia as duas partes contratantes de forma que ambas tenham seus interesses salvaguardados.

Isso significa que, por meio da licitação, todos os princípios atinentes à Administração Pública (como: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) são concretizados. Senão vejamos:

O procedimento licitatório deve sempre estar vinculado à lei. Seguindo-a, haverá um tratamento igualitário entre os licitantes, de forma que todos que se interessarem em participar do procedimento possam fazê-lo. Ainda, todos os atos praticados pelo Poder Público (que devem ser sempre éticos e honestos) serão levados ao conhecimento de todos os interessados.


A Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, não possui liberdade quando deseja contratar, pois deve sempre visar o interesse público.

Se não houvesse a licitação, a escolha das pessoas a serem contratadas ficaria a cargo do administrador, o que favoreceria ainda mais corrupção.

Assim, a nossa Constituição da República de 1988, determina que, salvo em casos especificados em lei, é obrigatório realizar licitação. Através do art. 37, inciso XXI, a CR/88 acrescentou aos demais princípios administrativos o Princípio da Obrigatoriedade de Licitação


Através do Princípio da Obrigatoriedade de Licitação, todas as obras, serviços, compras e alienações contratadas pelo Poder Público devem ser feitos por meio de licitação para que haja igualdade de condições entre os concorrentes.

Determina também que a licitação deve conter cláusulas que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta oferecida pelo licitante interessado, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.


Quem é obrigado a licitar?

São obrigados a licitar: Administração Pública Direta (Federal, Municipal e Estadual); Fundos especiais; Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas; Sociedades de economia mista; Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.


Licitação DIspensada


A licitação dispensada ocorre nos casos em que não é realizada a licitação por razões de interesse público devidamente justificado.

É o caso da alienação de bens da Administração Pública que será precedida de avaliação e não de licitação (art. 17 da Lei 8666/93).


Mesmo havendo possibilidade de competição entre os fornecedores, a licitação é dispensada, pois o fim da Administração Pública é o interesse público. As suas hipóteses estão taxativamente dispostas na Lei de Licitações e contratos administrativos, no art. 24.

Como exemplo pode ser citada a emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.


Licitação Inexigível 


A licitação inexigível ocorre nos casos em que não existe possibilidade de competição entre os fornecedores, vez que existe apenas um objeto ou uma pessoa que o forneça. A Lei 8666/93 apenas enumera os casos mais comuns, mas não os taxa como faz nos casos de licitação dispensável.

Trata-se, como hipótese, a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.


Exceção à licitação


Mas é importante frisar que dispensa e inexigibilidade constituem exceções à regra, que é licitar. São apenas casos específicos ressalvados pela legislação.

Portanto, todas as vezes que houver contratação de obras, serviços, compras, alienações e locações entre Poder Público e terceiros, haverá obrigatoriamente licitação.


Procedimento de Dispensa e inexigibilidade 


Por dispensa e inexigibilidade serem casos específicos ressalvados pela legislação, não são determinadas de forma aleatória pela Administração Pública.

Assim como na licitação, a Administração Pública deve seguir a um procedimento formal, em que deve motivar seus atos, ainda que discricionários, caracterizando a situação justificadora da contratação; expondo as razões da escolha do contratado; justificando o preço; instruindo o processo com toda a documentação comprovando a regularidade da contratação direta.


A Obrigatoriedade de licitação é um princípio assegurado pela CR/88 que deve ser sempre seguido, ressalvados os casos especificados na legislação infraconstitucional, sob pena de viciar a contratação e torná-la ineficaz.


PERMISSÃO, CONCESSÃO E AUTORIZAÇÃO


Palavra com sentido amplo, permissão expressa o significado de ato administrativo unilateral, e, portanto, sem a Natureza contratual,  discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos por terceiros.

O objeto da permissão é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos, chamados, respectivamente, permissão de serviço público e permissão de uso.

O art. 175 da Constituição Federal reza que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a exploração de serviços públicos”.

A principal forma de distinção de concessão e permissão é justamente a de que a concessão tem natureza contratual e a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, sendo, portanto, despida de qualquer contratualidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello define a permissão de serviço público como “o ato unilateral e precário,intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço e sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários” e ainda “o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada.”

Continuando a distinção entre concessão e permissão, devem ser ressaltados os seguintes aspectos decorrentes da precariedade desta última. Precariedade significa que tanto o ato é revogável a qualquer tempo pela iniciativa da Administração Pública, quanto outorga sem estabelecimento de prazo e revogável, a qualquer tempo pela Administração, sem direito a indenização.

Vistas estas características iniciais da permissão, indiquemos, ainda, outras também presentes:

precariedade no ato e delegação;

natureza contratual adesiva (contrato de adesão);

revogabilidade unilateral pelo poder concedente;

possibilidade de a permissão ser feita a pessoa física, o que não está previsto para a concessão;

a possibilidade de que o serviço público seja precedido de obra pública está prevista somente para os casos de concessão haja vista a incompatibilidade do instituto da permissão para obras públicas.

Em se tratando de autorização de serviço público, a atual Constituição Federal, em seu art. 175 vem incompleta ao referir-se tão somente a concessões e permissões. Entretanto, no art. 21, inciso XII, encontram-se arrolados os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Também na legislação ordinária, isto é, nas leis ordinárias, a autorização vem mencionada, ao lado da permissão e da concessão como forma de delegação de serviços públicos.

É ela ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que necessite deste consentimento para ser legítimo, ou seja, trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia.

É ato discricionário, pois o Poder Público irá analisar a conveniência e oportunidade da concessão da autorização.
É ato precário, pois não há direito subjetivo do particular à obtenção ou continuidade da autorização. Por isso, em regra não há direito à indenização em caso de cassação do alvará.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a autorização expedida com prazo determinado perde sua natureza de ato unilateral, precário e discricionário, assumindo caráter contratual, tal como ocorre com a autorização especial para o uso da água e autorização de acesso ao patrimônio genético. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pág 191)

Em resumo, podemos dizer que classicamente mediante a permissão e a autorização, também a Administração transfere a execução de serviços públicos a particulares.

Nunca foi fácil proceder à distinção substancial entre concessão e permissão de serviço público, posto que ambas implicam em prestação de serviços públicos por particulares, por remuneração assegurada pela tarifa que os usuários pagam para a utilização do serviço.

Tanto a permissão quanto a concessão admitem alto grau de exigência e complexidade. O critério da maior ou menor relevância do serviço não oferece, igualmente, critério diferenciador.

No ordenamento legal brasileiro, um ponto de diferença entre concessão e permissão situa-se na possibilidade conferida aos concessionários de promover desapropriações, desde que existente prévia autorização expressa, constante de lei ou contrato. Tal possibilidade decorre do art. 3º do Dec. Lei 3.365, de 21/06/41 (Lei Geral de Desapropriações), não extensiva, ressalte-se, aos permissionários.

Ainda outros critérios diferenciadores extraídos do modo de expressão das duas figuras é que a concessão se dará por meio de contrato e a permissão por meio de ato administrativo, discricionário, precário e revogável, em princípio, a qualquer tempo. Entretanto a Constituição Federal de 1988 ao exigir o procedimento licitatório para ambas as figuras, aproximou a permissão da forma contratual. Finalmente, a Lei nº 8.987/95, em seu art.40 determinou que a sua formalização se dará através de contrato e adesão, observadas a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Em respeito à autorização, podemos concluir que permanece a sua formalização através de ato administrativo precário e discricionário, recomendando-se a sua utilização para os serviços que apresentem menor complexidade, nem sempre remunerados por meio tarifário. Exemplificando-se temos o caso da autorização para conservação de praças, jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixação e placas com propaganda da empresa. Ainda, a autorização não é objeto de regulamentação legal pela Lei nº 8.987/95.

Delegação

É o ato pelo qual o Poder Público transfere a parti­culares a execução de serviços públicos, mediante regulamentação e controle pelo Poder Público delegante.
A delegação pode ser feita por:
• concessão;
• permissão;
• autorização.

Concessão de Serviço Público

Concessão de serviço público é o contrato através do qual o Estado delega a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco, remunerando-se pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia de um equilíbrio econômico-financeiro.
A concessão pode ser contratual ou legal. É contratual quando se concede a prestação de serviços públicos aos particulares. É legal quando a concessão é feita a entidades autárquicas e empresas estatais.
A concessão é intuitu personae, isto é, não pode o concessionário transferir o contrato para terceiros.
A concessão exige:
• autorização legislativa;
• regulamentação por decreto;
• concorrência pública.
O contrato de concessão tem que obedecer à lei, ao regulamento e ao edital. Por este contrato não se transfere a prerrogativa pública (titularidade), mas apenas a exe­cução dos serviços. As condições do contrato podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder concedente, que também pode retomar o serviço, mediante indenização (lucros cessantes). Nas relações com o público, o concessionário fica sujeito ao regulamento e ao contrato. Findo o contrato, os direitos e bens vinculados ao serviço retornam ao poder concedente. O Poder Público regulamenta e controla o concessionário. Toda concessão fica submetida a normas de ordem regulamentar, que são a lei do serviço. Estas normas regram sua prestação e podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder Público. Fica também submetida a normas de ordem contratual, que fixam as cláusulas econômicas da concessão e só podem ser alteradas pelo acordo das partes. A alteração das tarifas que remuneram os serviços concedidos se faz por decreto.

Garantia do concessionário

O concessionário tem a seguinte garantia: o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (rentabilidade assegurada).

Poderes do concedente

A Administração Pública tem sobre o concessio­nário os seguintes poderes:
•  poder de inspeção e fiscalização sobre as atividades do concessionário, para verificar se este cumpre regularmente as obrigações que assumiu;
•  poder de alteração unilateral das cláusulas re­gulamentares, isto é, poder de impor modifi­cações relativas à organização do serviço, seu funcionamento, e às tarifas e taxas cobradas do usuário;
•  poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente previsto.
A concessão é uma técnica através da qual o Poder Público procura obter o melhor serviço possível; por isto, cabe-lhe retomar o serviço sempre que o interesse público o aconselhar.

Remuneração

É feita através de tarifas e não por taxas. Esta tarifa deve permitir uma justa remuneração do capital. A revisão das tarifas é ato exclusivo do poder conce­dente e se faz por decreto.

Direito do concessionário

O concessionário tem, basicamente, dois direitos:
•  o de que não lhe seja exigido o desempenho de atividade diversa daquela que motivou a concessão;
•  o da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
Para que o equilíbrio econômico-financeiro se mantenha, o Estado, cada vez que impuser alterações nas obrigações do concessionário, deverá alterar a sua remuneração, para que não tenha prejuízos.

Direito do usuário (ver art. 7º da Lei nº 8.987/95)

Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm direito ao serviço. O con­cessionário não lhe poderá negar ou interromper a prestação. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está obrigado a oferecer, de modo contínuo e regular, o serviço cuja prestação lhe in­cumba.

Extinção da concessão (Ver art. 35 da Lei nº 8.987/95)

A extinção da concessão pode se dar por:
•  advento do termo contratual – é o retorno do serviço ao poder conce­dente, pelo término do prazo contratual. Abrange os bens vinculados ao serviço.
•  encampação – é o retorno do serviço ao poder concedente pela retomada coativa do serviço, antes do término do contrato mediante lei autorizado­ra. Neste caso, há indenização. A encam­pação pode ocorrer pela desapropriação dos bens vin­culados ao serviço ou pela expropriação das ações.
•  caducidade – é o desfazimento do contrato por ato unilateral da Administração ou por decisão judi­cial. Há indenização. Ocorre rescisão por ato unilateral quando há inadimplência.
•  anulação – é a invalidação do contrato por ilegalidade. Não há indenização. Os efeitos são a partir do início do contrato.

Permissão

Permissão de serviço público é o ato unilateral, precário e discri­cionário, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desem­penho de um serviço público, proporcionando ao permissionário a possibilidade de cobrança de tarifa aos usuários.
A permissão pode ser unilateralmente revogada, a qualquer tempo, pela Administração, sem que deva pagar ao permissionário qualquer indenização, exceto se se tratar de permissão condicionada que é aquela em que o Poder Público se autolimita na faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando em lei o prazo de sua vigência.
A permissão condicionada é usada geralmente para transportes coletivos. Neste caso, se revogada ou alterada, dá causas a indenização.
São características da permissão:
• unilateralidade (é ato administrativo e não con­trato);
• discricionariedade;
• precariedade;
intuitu personae.
A revogação da permissão pela Administração pode ser a qualquer momento, sem que o particular se oponha, exceto se for permissão condicio­nada.
Os riscos do serviço são por conta do permis­sionário. O controle do serviço é por conta da Administração, que pode intervir no serviço.
A permissão não assegura exclusividade ao per­missionário, exceto se constar de cláusula expressa.
Assim como a concessão, a permissão deve ser precedida de licitação para escolha do permissionário.
Os atos praticados pelos permissionários reves­tem-se de certa autoridade em virtude da delegação recebida e são passíveis de mandado de segurança.
A responsabilidade por danos causados a tercei­ros é do permis­sionário. Apenas subsidiariamente a Administração pode ser responsa­bilizada pela culpa na escolha ou na fiscalização do executor dos serviços.

Autorização

É o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao particular a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração. Exs.: serviço de táxi, serviço de despachante, serviço de segurança particular.

Características

É ato unilateral da Administração:
• precário;
• discricionário;
• no interesse do particular;
intuitu personae.

Cessação

Pode dar-se a qualquer momento, sem que a Administração tenha que indenizar.

Remuneração

Dá-se por tarifas.