sexta-feira, 1 de março de 2013

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO



TEORIA GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 

- Descentralização 
- Horizontalidade 

O direito internacional surgiu da necessidade de regular as relações entre os Estados, quando me refiro a Estados leia-se: Países.

Essa relação entre Estados está baseada na descentralização, pois não há um estado central pelo qual os demais estados estejam submetidos hierarquicamente, é uma relação interestatal, um não se subordina ao outro mas se relacionam.

É de horizontalidade por não existir hierarquia, cada Estado é livre e soberano.


Dessa relação cria-se uma sociedade internacional, nascendo a necessidade de algum ramo do direito que regulasse essas relações entre os Estados, surgindo assim o Direito Internacional Público.


Temos que observar e saber distinguir sociedade internacional de comunidade internacional, pois o Dip (direito internacional público) só irá regular as relações existente na sociedade internacional.


SOCIEDADE INTERNACIONAL 


aproximação  e vínculos intencionais; 

Interesse;
- Objetivos comuns;
- Aproximação pela vontade;
- Possibilidade de dominação 

A Sociedade internacional  é o grupo de Estados que se aproximam por possuírem OBJETIVOS COMUNS, essa aproximação se dá pela vontade dos Estados, é intencional, havendo a possibilidade de uma dominação, dominação que não existe na teoria, mas pode ser observada praticamente, não que um paí se subordine a outro, porém existe países que dominam de fato as relações, pois na prática existe uma desigualdade, porém a relação continua sendo descentralizada.


COMUNIDADE INTERNACIONAL


Características da comunidade internacional:


- Aproximação e vínculos espontâneos;

- Aproximação por lados culturais, linguísticos, religiosos, etc;
- Identidade comum;
- Ausência de dominação;
- Cumplicidade entre os membros. 

A Comunidade Internacional o grupo de Estados se relacionam mas não tem nenhum objetivo comum de formar tal comunidade, pois estes Estados acabam se aproximando por questões sociais, culturais, religiosas, etc, é uma aproximação espontânea, não havendo assim a possibilidade de dominação, porque essa aproximação não tem nenhuma intenção de domínio ou algum objetivo comum.


Por isso o direito internacional público, como dito acima, não se preocupará com essas relações da comunidade internacional e tão somente com a relação entre os estados de sociedades internacionais. 



O direito internacional tem como premissa básica a soberania dos Estados, o que implica maior dificuldade na aplicação das regras jurídicas.
  Ao contrário do que ocorre no ordenamento interno dos países, nos quais os indivíduos estão subordinados a regras constitucionais e ao poder de jurisdição do Estado, na ordem internacional não há força superior, capaz de determinar condutas.
 Podemos dizer que os Estados soberanos se encontram no mesmo nível hierárquico e que as relações entre eles se manifestam mediante coordenação, oriunda de acordos de vontade.
 Não existe um poder supranacional dotado de poder para definir regras ou aplicar sanções sem a concordância dos envolvidos. Essa característica do direito internacional tem sido, ao longo dos anos, objeto de diversas críticas, no sentido de que a ausência de normas abrangentes e coercitivas poderia invalidar ou até mesmo tornar desnecessário o estudo da matéria.
O grande desafio do direito internacional diz respeito à eficácia das regras jurídicas. Os Estados soberanos submetem­-se apenas às obrigações que tiverem assumido, dentro de parâmetros que considerem razoáveis. A ausência de uma força externa e superior exige que o direito internacional tenha algum elemento de vinculação entre as partes, capaz de atribuir obrigações e conferir direitos recíprocos.

      O princípio que garante a coerência do tecido normativo internacional é conhecido como pacta sunt servanda, que pode ser traduzido como “o que foi pactuado deve ser obedecido.

Também denominado força obrigatória, o pacta sunt servanda está diretamente relacionado à boa-fé, mediante a qual uma parte se compromete a cumprir as regras que aceitou, ante a expectativa de que a outra parte proceda da mesma forma.

      O vínculo formado entre os Estados normalmente se consolida com a celebração de um tratado, documento que representa o acordo de vontades soberanas destinado a estabelecer normas recíprocas e obrigatórias para os signatários.

      Existe, ainda, a possibilidade de comprometimento mediante a aceitação de costumes, práticas reiteradas e dotadas de validade jurídica, que possuem grande relevância, em razão do baixo nível de codificação do direito internacional




CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL 


- universalidade - abrande todo mundo;


- heterogeneidade - apesar de ser universal, casa Estado tem suas características, cada um exercendo sua soberania em seu território.


- caráter interestatal - é uma relação existente entres Estados (países);


Descentralização - não há um poder central único que regula todos os outros estados de forma hierárquica, mas tem padrões por óbvio, parâmetros para que haja uma organização.


- Coordenação - a relação é horizontal e não vertical - sem a questão da hierarquia.


- caráter paritário -  existe uma igualdade jurídica dos Estados nessas relações, porém na prática, pode ser observada uma desigualdade de fato.


desigualdade de fato - apesar dessa desigualdade poder ser observada na prática, a característica da descentralização permanece, pois cada Estado tem sua soberania não podendo ser obrigado a praticar qualquer ato ou se submeter à corte sem assim o desejar. O que ocorre hoje é u ma relativização dessa soberania em prol de temas globalizados que surti seus efeitos em todo o planeta, de interesse de todos.



GLOBALIZAÇÃO 


Foi o que trouxe essa relação intensa e de forma mais rápida entre os Estados, causando uma interação muito intensificada entres países o que gera uma certa instabilidade por conta dessa rapidez, gerando assim a necessidade dessas relações serem reguladas pelo Direito Internacional Público.



Conceito de Dip: onde houver sociedade deverá haver normas voltadas a regular a convivência entre seus membros, onde houver relação social (mais de uma pessoa) tem que haver regulação pois do contrário haverá conflitos.


A existência de uma sociedade formada por diversos atores em condições de igualdade soberana reclama a presença de normas capazes de estabelecer critérios de convivência pacífica entre as partes.

 Elementos do Conceito de Dip:


entendimento clássico - que tem como sujeitos (atores) da relação o Estado e as Organizações Internacionais.

E como matéria regular: as relações Interinstitucionais, envolvendo Estados e OI.

entendimento moderno - que tem como sujeitos (atores) da relação não apenas o Estado e as OI, como também, o indivíduo, as empresas transacionais e as ONGs.


E como matéria regular: as relações entres Estados e OI;


 Cooperação Internacional - regulam a administração de locais de ninguém, que não é de nenhum Estado.


- relações entre qualquer ator internacional envolvendo temas de interesse global - como foi o caso de Maria da Penha, que levou o caso às cortes internacionais, por se tratar de matéria de interesse global, alguns doutrinadores não concordam com a inserção do indivíduo como ator nessas relações, mas por excelência é aceito.



Fontes do Direito Internacional


Conceito


Os motivos que levam ao aparecimento da norma jurídica e os modos pelos quais ela se manifesta.

Fontes formais e materiais

As fontes materiais são os elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas, influenciando sua criação e conteúdo.
Exemplo: II Guerra Mundial, cujas atrocidades evidenciaram a relevância de proteger à dignidade humana, impulsionando à negociação e a consagração de algumas das principais normas internacionais de direitos humanos.
Fontes formais são o modo de revelação e exteriorização da norma jurídica e dos valores  que esta pretende tutelar, representadas pelas normas de Direito positivo.
Processos de elaboração do direito, as diversas técnicas que autorizam a considerar que uma regra pertence ao direito positivo.

Fontes

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça indica a existência das seguintes fontes de Direito Internacional:

a) As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;



Costume Internacional

Prática reiterada

Generalidade de prática

Uniformidade de prática

Consciência da juridicidade da prática

Elementos do costume: objetivo e material (inveterata consuetudo) e subjetivo e psicológico (opinio juris)




Ao contrário do que ocorre no direito brasileiro, cuja legislação aborda praticamente todos os assuntos de interesse da coletividade, o costume, na esfera internacional, possui grande relevância, justamente em função do baixo índice de codificação
Os costumes são fontes importantíssimas para o direito internacional público e se manifestam como as práticas aceitas pelos Estados como normas aplicáveis, durante um período razoável de tempo (noção de estabilidade).

      Convém destacar que não existe hierarquia entre costumes e tratados, de sorte que um eventual conflito entre ambos deve ser resolvido a partir da análise hermenêutica, sendo teoricamente possível que um prevaleça sobre o outro.

      Embora o costume reflita condutas consagradas ao longo do tempo, essa característica, isoladamente, não é suficiente para a sua confirmação.

      Podemos dizer que o costume, juridicamente válido, possui dois elementos fundamentais:

      a) objetivo ou material – é a percepção da prática como habitual e reiterada, porque vigente durante certo período de tempo (anos, décadas ou séculos);

      b) subjetivo – decorre da aceitação pelos Estados (opinio juris), que é o convencimento acerca da conduta, sem resistência. A opinio juris implica o reconhecimento de que o costume é jurídico e necessário.

      Alguns autores também analisam os costumes a partir do alcance geográfico (elemento espacial), dividindo­-os em regionais e universais. Embora tal classificação seja possível, pensamos tratar­-se de uma consequência e não de elemento constitutivo do costume.

      Excepcionalmente, considera­-se que os costumes possam surgir de modo repentino, sem a necessária estabilidade conferida pelo fator tempo (denominados costumes selvagens). Como exemplo, poderíamos citar o caso do “toque de recolher” em tempos de guerra, que seria uma prática juridicamente válida em situações de emergência e, portanto, obrigatória.



c) Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;


- Normatividade
-  Maior grau de abstração e de generalidade
- Teor axiológico: incorporam os principais valores tutelados pelo Direito
- Caráter fundante da ordem jurídica
- Estabilidade
-  Presença generalizada nos principais sistemas jurídicos do mundo (apenas princípios gerais do direito)


Os princípios gerais do direito são as regras fundamentais normalmente aceitas e respeitadas pelos estados soberanos.

      Podem ser expressamente veiculados pelas leis ou se manifestar por meio de práticas costumeiras.

      No Brasil, os princípios fundamentais relativos à ordem internacional estão presentes no artigo 4º da Carta Política:

      a) independência nacional;

      b) prevalência dos direitos humanos;

      c) autodeterminação dos povos;

      d) não intervenção;

      e) igualdade entre os Estados;

      f) defesa da paz;

      g) solução pacífica dos conflitos;

      h) repúdio ao terrorismo e ao racismo;

      i) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

      j) concessão de asilo político.

      O constituinte também determinou que o Brasil deve empreender esforços para a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino­-americana de nações. O primeiro passo, nesse sentido, foi dado com a criação do MERCOSUL, bloco regional formado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai.

d) Sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.


Jurisprudências Internacionais

Decisões reiteradas
Pronunciamentos proferidos por órgãos internacionais de solução de controvérsias
Deliberações no mesmo sentido
Casos semelhantes
Matéria de Direito Internacional
Fonte auxiliar


A jurisprudência internacional representa o conjunto de decisões proferidas acerca de controvérsias entre Estados e/ou organizações internacionais e serve como ponto de referência para a interpretação de novos casos concretos.

      Os tribunais desempenham importante papel na construção do entendimento e da interpretação das normas internacionais, especialmente a partir do século XX, quando a jurisprudência ganhou força e consistência com a criação do primeiro tribunal em Haia.





Doutrina

Estudos dos especialistas em Direito Internacional
Inclui doutrina de ramos do Direito interno, no que se relacionem com o Direito Internacional
Fonte auxiliar



A doutrina revela a produção acadêmica dos autores voltados ao direito internacional e confere suporte teórico às decisões dos tribunais.

 Os juízes utilizam como fundamento para suas decisões os argumentos e teses defendidos pelos especialistas. Assim, a doutrina pode ser considerada como meio auxiliar para a construção de normas concretas e a interpretação do direito codificada.





Hierarquia

A maior parte da doutrina entende que não há hierarquia entre as fontes.
Parte da doutrina entende que os princípios gerais do Direito e os princípios gerais do Direito Internacional deveriam ter precedência sobre as demais fontes do Direito das Gentes, por conterem os preceitos que consagram os principais valores que a ordem jurídica internacional pretende resguardar e que, nesse sentido, orientam a construção, interpretação e aplicação de todo o arcabouço normativo do Direito das Gentes



Outras fontes

- Atos unilaterais de Estados


Formulados unilateralmente, sem consulta e outros Estados
Afetam juridicamente a esfera de interesses de outros sujeitos de Direito Internacional
Podem ser expressos ou tácitos


Apesar de não expressamente mencionados pelo artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, os atos unilaterais dos Estados e as decisões dos organismos internacionais possuem inegável natureza jurídica, e terão efeitos quando compatíveis com o sistema de regras do direito internacional.

      As decisões juridicamente válidas devem ser:

      a) oriundas de sujeito competente (Estado ou organismo internacional);

      b) manifestações de vontade dentro do âmbito de competência do sujeito;

      c) comunicadas ou publicadas de forma adequada.

      Os Estados manifestam unilateralmente sua vontade por meio de atos inequívocos, como protestos, notificações ou denúncia a tratados, enquanto as organizações internacionais normalmente produzem recomendações, resoluções ou pareceres consultivos.

      O princípio da boa­-fé também justifica a figura do estoppel, assim entendida a ideia de que um Estado se obriga por seus atos, ou seja, não pode alegar ou negar um direito em prejuízo de condutas ou manifestações anteriores.

      Embora seja ambíguo e de difícil aplicação prática, o compromisso teórico representado pelo estoppel tem o objetivo de preservar as relações estatais, conferindo­-lhes certa previsibilidade ao longo do tempo.

-Atos unilaterais de organizações internacionais/decisões de organizações internacionais


Atos oriundos de organismos internacionais
Podem ser impositivas ou facultativas
Também conhecidas como atos (unilaterais) de organizações internacionais



Como ato unilateral podemos definir como a manifestação de vontade de um sujeito de direito suficiente para produzir efeitos jurídicos na ordem internacional. Geralmente surgem naqueles espaços não regulamentados pelo direito.  Quem pode formular Atos Unilaterais são os Estados e as Organizações Internacionais. O Indivíduo não poderá formulá-lo. Além da pessoa do direito, deve-se observar também se o órgão daquela pessoa é competente para formular Atos Unilaterais (neste caso, o Poder Executivo), que deverão por sua vez ter um objeto lícito e possível, além de não conter vícios de consentimento. Não poderão ferir a moral internacional nem a norma imperativa do Direito Internacional (Jus Cogens).
Os atos se classificam como tácito (silencio) e expresso (protesto, notificação, renuncia etc.). Portanto, temos que ato unilateral é o ato por meio do qual um sujeito de direito internacional aceita uma determinada situação de fato e de direito e, eventualmente, declara considerá-la legítima.
Quanto às resoluções das organizações internacionais, estas são normas originadas nas Organizações Internacionais e se tornam obrigatórias para os Estados membros independentemente de qualquer ratificação por sua parte. Trata-se de verdadeira “lei internacional” e se manifesta em vários seguimentos da vida internacional.


- Jus cogens


Imperatividade

Normas inderrogáveis por preceitos particulares de Direito Internacional

Derrogam normas contrárias dos tratados

Modificável apenas por norma da mesma natureza

Valor primordial para a convivência humana

Há controvérsias quanto à necessidade ou não do consentimento dos Estados aos quais se aplica

- Soft Law


Obrigatoriedade limitada ou inexistente
Elaboração rápida e flexível
Descumprimento nem sempre enseja sanções
Eventual transformação em normas tradicional

Soft law é o conjunto de disposições genéricas destinadas a criar regras de conduta desejáveis e não propriamente obrigações jurídicas.



      Trata­-se do conteúdo não exigível disposto em tratados, representado por conceitos ainda não vinculantes como guidelines (princípios) ou práticas recomendadas; não possui, portanto, regras sancionatórias ou mecanismos de coercibilidade.

      As práticas facultativas previstas pelo soft law constam de instrumentos flexíveis que poderão, no futuro, se tornar normas jurídicas concretas, obrigatórias para as partes (hard law), daí porque a doutrina denominá­-lo como um “direito em gestação”.

      Exemplo de soft law seria a disposição em um tratado sobre transporte aéreo que recomendasse o uso de aparelhos de scanner para a verificação de bagagens dos passageiros. Na medida em que a maioria dos países passasse a utilizar os equipamentos, o tratado poderia, de comum acordo, ser alterado no sentido de conferir obrigatoriedade ao procedimento para todos os signatários.

Tratado

São acordos escritos concluídos por Estados e organizações internacionais com vistas a regular o tratamento de temas de interesse comum.

Com o passar dos tempos foi substituindo paulatinamente o costume como principal fonte do Direito das Gentes.




Analogia
Aplicável na falta de norma para o caso concreto
Incidência de norma que regule situação semelhante
Parte da doutrina entende que a analogia é apenas elemento de integração do ordenamento

Equidade
Emprego de considerações de justiça a um caso concreto
Aplicável na carência de norma regulamentadora ou diante de norma inadequada
Pode ser empregada apenas com a anuência das partes
Seu caráter de fonte não é unânime na doutrina


Classificação

- Fontes principais: revelam o Direito aplicável diretamente a uma relação jurídica. Todas 
as fontes formais, exceto a jurisprudência e a doutrina.

Fontes acessórias ou auxiliares: contribuem para elucidar o conteúdo de uma norma e aplicá-la. Jurisprudência e doutrina.

- Fontes convencionais: fruto de acordo de vontades. Tratados e, para parte da doutrina, o costume.

- Fontes não convencionais: fruto da evolução da realidade internacional. Todas as demais, inclusive, para outra parte da doutrina, o costume.



DIREITO DOS TRATADOS 



TRATADO 


Conceito

Tratado internacional é um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Segundo a convenção sobre direito dos Tratados de Viena de 1969, a definição de tratado é a seguinte “um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação especifica”. 

De acordo com o texto Convenção de Viena, compreende-se que a expressão “Tratado” designa um acordo regido pelo direito internacional, qualquer que seja a sua denominação. Nesse sentido, tratado seria a designação genérica, onde estão abrangidas as expressões convenções, convênios, protocolos, compromissos, concordata, etc.

A prática internacional registra o uso livre dos diversos sinônimos da palavra “tratado” – convenção, acordo, protocolo etc. A rigor, do ponto de vista jurídico, tais nomes importam pouco e não são aplicados de maneira coerente, pois a nomenclatura, em regra, não tem influência sobre o conteúdo do tratado, podendo variar com a escolha dos Estados-Partes.
Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional, principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais, estipulam direitos e obrigações entre si.

Os Estados e as organizações internacionais (e outros sujeitos de direito internacional) que celebram um determinado tratado são chamados “Partes Contratantes” (ou simplesmente “Partes”) a este tratado.

- Os tratados possuem caráter notadamente de instrumento criado para a convergência de vontades dos atores competentes;

- ž  Conteúdo estabelecido pelos próprios Estados ou Organizações Internacionais;

- ž  Forma escrita;
ž  
-  Regulam temas de interesse comum;
ž  
-  Caráter obrigatório: tanto no âmbito internacional, quanto no doméstico;

- ž  Em caso de descumprimento, possibilidade de sanção.

Classificação dos tratados

Número de partes:
Ø  Bilaterais
Ø  Multilaterais


Os tratados podem ser bilaterais, quando compreendem a manifestação de vontade de
apenas dois países e/ou organizações internacionais, ou multilaterais, em que diversos Estados assumem reciprocamente os compromissos firmados pelo instrumento.

      No âmbito do direito do comércio internacional, especialmente entre os membros de entidades (como a Organização Mundial do Comércio), existe uma importante distinção entre tratados plurilaterais e multilaterais. Os primeiros seriam obrigatórios apenas para os signatários, enquanto os tratados multilaterais alcançariam todos os integrantes da organização, sem possibilidade de recusa aos seus efeitos jurídicos.

      O objetivo da diferença reside na tentativa de que os grandes acordos comerciais, com relevante impacto para os países e suas economias, sejam negociados mediante consenso e, uma vez aprovados, se tornem automaticamente vinculantes e aplicáveis para todos os envolvidos.

      Já os tratados plurilaterais cuidariam de assuntos de menor relevância e seriam empregados mediante adesão aos termos fixados, em caráter facultativo, de forma que determinado Estado pudesse integrar a organização sem, no entanto, assumir os compromissos nele firmados.

Procedimento de Conclusão

 Forma solene

 Forma simplificada


Execução:
Ø  Transitórios
Ø  Permanentes

Natureza das normas:
Ø  Tratados-contrato
Ø  Tratados-lei

Efeitos:
Ø  Restrito às partes
Ø  Alcançando terceiros

Adesão:
Ø  Abertos
Ø  Fechados


Os tratados se assentam sobre princípios costumeiros bem consolidados e, desde o século XX, em normas escritas, especialmente a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (Convenção de Viena), de 1969. Dentre estes princípios, destacam-se o princípio lógico-jurídico pacta sunt servanda (em latim, literalmente, “os acordos devem ser cumpridos”) e o princípio do cumprimento de boa fé, ambos os presentes no costume internacional e no artigo 26 da Convenção de Viena. Outra Convenção de Viena, de 1986, regula o direito dos tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais, e entre estas.

As condições de validade dos tratados internacionais podem ser enunciadas como sendo as seguintes: a) capacidade das partes contratantes; b) habilitação dos agentes signatários; c) consentimento mútuo; d) objeto lícito e possível.

a) Capacidades partes contratantes: Essa capacidade é reconhecida dos Estados soberanos, as organizações internacionais, e a Santa Sé. Também os beligerantes (com Estados  e outros entes internacionais. A eles é dada a exclusiva capacidade de concluir tratados.

Os Estados dependentes ou membros de uma federação podem também concluir tratados em casos especiais. Os estados vassalos e protegidos, possuem o direito de convenção quando autorizado por suseranos ou protetores.

Entes com capacidade para celebrar tratados

- Estados e Organizações Sociais
-Santa Sé
- Beligerantes
- Blocos regionais

- Estados –  Podem celebrar tratados por serem soberanos.
Um Estado da federação brasileira não pode celebrar tratados, embora tenha capacidade de atuação na ordem internacional e deva, como parte da República Federativa do Brasil, observar os compromissos internacional assumidos pelo Estado brasileiro no exterior.
Necessidade de órgãos competentes  para conduzir o processo de conclusão.
  
- A indicação desses órgão é feita dentro do ordenamento interno de cada Estado.
- A prática internacional revela que os Estados normalmente coincidem na definição da estrutura funcional, que repousa no poder Executivo.
- No Brasil fica a cargo da União a responsabilidade pela conclusão de tratados.
Interferência do Poder Legislativo constitucionalizada no art. 49, I.

Organizações Internacionais

-Podem concluir tratados independentemente de seus membros e até contra a vontade de alguns dos Estados que dela façam parte.

-Podem ainda celebrar tratados com seus próprios membros, com terceiros Estados ou com organizações internacionais.

- Só celebram tratados relativos a seus objetivos.

- Capacidade derivada de concluir tratados, visto que a decisão são dos Estados que a criaram.

Estados- Membros, Distrito Federal e Municípios

É teoricamente possível que os Estados permitam que unidades subnacionais celebrem tratados, visto que cada Estado define seus órgãos e autoridades encarregados para representá-lo.

Mas essa não é prática internacional. Atualmente a Alemanha e a Suíça admitem.
O Brasil não permite.

Nos casos de operações financeiras internacionais os Estados-membros ou Municípios podem assinar CONTRATOS, não celebrar tratados. Além disso o Brasil conclui com o banco um acordo de garantia, no caso de não pagamento ( art. 52, V, da CF).

HABILITAÇÃO DOS AGENTES

A habilitação consiste nos poderes cedidos aos negociadores para poderem negociar e concluir um tratado. As pessoas detentoras deste poder são chamadas plenipotenciárias.
A impossibilidade dos chefes de Estados concluírem todos os ratados e a intensificação das relações internacionais, que fizeram esses plenos poderes que da maior liberdade de ação ao chefe e Estado. Isso desobriga os Estados a cumprirem imediatamente os tratados, como ocorreria caso o chefe de Estado assinasse os tratados.Os plenos poderes perderam muito a sua importância com o desenvolvimento da ratificação. Na prática, admite-se que o representante do Estado inicie as negociações a título provisório.
É nulo um ato feito por pessoa não habilitada quando da conclusão de um tratado, a menos que o Estado confirme tal ato.

- Não basta a capacidade do agente é preciso ainda que este seja habilitado para celebrar tratado.

- A maioria dos Estados estabelece interlocutores similares para os atos relativos à feitura dos tratados, como os Chefes de Estados e de Governos e os agentes diplomáticos.

- Outros dependem de um documento que lhe confira plenos poderes.

- A Convenção de Viena de 1969 fixa o rol dos agentes estatais capazes independentemente de comprovação de poderes para tal:

- O Chefe de Estado

- O Chefe de Governo

- Ministro das Relações Exteriores

- Chefes de Missão Diplomática entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

- Os chefes de missões permanentes junto a organismos internacionais.

- Os representantes acreditados pelos Estados perante conferências ou OI.

- Para quem não incorporar nenhuma dessas funções, basta que esteja investido de plenos poderes para concluir tratados.

- Nesse sentido o Governador ou o Prefeito de uma cidade brasileira poderiam firmar tratados, desde que portem a Carta de Plenos Poderes, conferido pelo Presidente da República.

Objeto lícito e possível: Se, alguma norma do tratado, violar os princípios do Direito Internacional geral, é nulo este tratado. A Convenção de Viena define a norma imperativa do direito Internacional geral: “é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados, como um todo, é permitida a derrogação e qual somente pode ser modificada por uma subseqüente norma de direito Internacional Geral tendo o mesmo caráter”.

O tratado não pode ter uma norma que contrarie a moral, nem objeto impossível de ser conceituado, assim nestes casos o tratado é nulo.

Não devem os tratados violar normas internacionais já existentes, a não ser para substituí-las por outras mais consentâneas com a realidade internacional.

- Não devem violar o Jus Cogens.

Consentimento mútuo: Viciam os tratados: o erro, o dolo ou a coação no acordo de vontade entre as partes. Delimita-se o erro da seguinte maneira só anula o Tratado se o erro atingir a base essencial do consentimento para submeter ao tratado.

Se o erro for de redação este não atinge a validade do tratado, devendo este ser corrigido. Somente o erro de fato constitui o vicio do consentimento, o de direito não. O Estado que contribuir para o erro não pode invocá-lo.

A alegação do dolo é rara na história do DIP, e seria a ludibriação ou toda espécie ou manobra dirigidas a induzir uma parte na conclusão de um trabalho, provocando o erro ou aproveitamento do erro existente. A convenção de Viena declara que, se um Estado concluir um tratado induzido por outro, o Estado interessado pode invocar a anulação do tratado.

Já, a coação apresenta-se de duas maneiras:

Uma contra a pessoa do representante do Estado outra contra o próprio Estado, com a ameaça ou com o emprego da força. Tanto a ameaça contra a pessoa do representante do Estado, quanto à coação contra um Estado anulam o Tratado. O tratado internacional para ter validade no Brasil se faz necessário percorrer um caminho que se inicia com a elaboração e sua assinatura pelo Chefe de Estado, no caso do Brasil o Presidente da República), depois deve passar pela Ratificação do Congresso Nacional (artigos 49, I e 84 da Constituição Federal) após a referendo do congresso o Tratado deve ser confirmado pelo Presidente da República em seguida o deve publicá-lo através de Decreto.

As conseqüências destas disposições são as seguintes:

-  É o Poder Executivo quem negocia e assina os tratados celebrados pelo Brasil.

- É o Poder Executivo que decide quando enviar um tratado assinado ao Congresso Nacional para aprovação legislativa (pode nunca fazê-lo, e, neste caso, o tratado não entra em vigor para o Brasil, se a aprovação legislativa for obrigatória na espécie).

- É o Poder Executivo que decide quando ratificar o tratado, após a aprovação legislativa (pode nunca fazê-lo, e, neste caso, o tratado não entra em vigor para o Brasil).


ETAPAS DO PROCESSO DE ELABORAÇÃO DOS TRATADOS


O estudo da processualística de celebração de tratados tem início com a análise do seu processo de formação, conclusão e entrada em vigor no âmbito internacional, de acordo com a Convenção de Viena de 1969. Trata-se de estudar os tratados sob o ponte de vista formal, examinado-se detalhadamente todas as fases de sua celebração e as implicações que estas mesmas fases têm na ordem jurídica interna dos Estados-partes.
Os tratados internacionais são atos solenes, cuja conclusão requer a observância de uma série de formalidades rigorosamente distintas e sucessivas.



O Correto trâmite  desse processo condiciona a validade do ato internacional, o qual gerará efeitos para o ente que contemplar todas as fases de sua preparação. 


As etapas são as seguintes:


1° - NEGOCIAÇÃO - que é a fase da discussão e elaboração do texto do tratadoAs negociações de um tratado têm lugar quando os representantes dos Estados se reúnem em um certo local e em uma época preestabelecida, a fim de estudar conjuntamente as possibilidades de se chegar a um entendimento relativo à conclusão de determinado instrumento internacional. 

O vocábulo negociação tem uma acepção ampla, abrangendo atualmente “toda ação anterior a um pacto de qualquer natureza, o momento da discussão e do acordo de vontades que será ou não traduzido em ato jurídico”

Traços característicos:

a)A troca de manifestações de vontades; 
b)as propostas e contrapropostas; 
c)as concessões feitas por um Estado em relação a outros e; 
d)a fixação de um texto final.
As negociações de um tratado podem apresentar diferenças conforme o tipo de acordo que se deseja firmar.

CAPACIDADE PARA CELEBRAR TRATADOS

Segundo a Convenção de Viena de 1969 (art. 7º), todos os Estados têm capacidade para concluir (assinar) tratados, mas essa capacidade tem que ser personificada. No caso do Brasil, é o presidente da República (art. 84, VIII).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente de República:
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Como a capacidade é privativa, ela poderá ser delegada. Esta competência é normalmente delegada ao Ministro das Relações Exteriores, que exerce a função de auxiliar do Presidente da República na condução dos negócios internacionais e da política exterior do Brasil. Tal competência, também poderá ser delegada aos Chefes de Missão Diplomática (quando de caráter permanente, têm sua designação aprovada previamente pelo Senado Federal, após sabatina em sessão secreta, art. 52, IV, CF) ou aos agentes diplomáticos acreditados em país estrangeiro. 
As regras sobre capacidade estão no artigo 6º da Convenção de Viena. 


 CAPACIDADE ORIGINÁRIA
Os chefes de Estado (ou de Governo, dependendo do Sistema adotado em cada país) têm, em razão do cargo que exercem, capacidade originária para celebração de tratados. No nosso caso, o chefe de Estado é o Presidente da República.

CAPACIDADE DERIVADA (PLENIPOTENCIÁRIOS)

Os Ministros das Relações Exteriores
Os Ministros das Relações Exteriores e os Chefes de Missão Diplomática, por sua vez, têm capacidade derivada para celebração de tratados, com os mesmos poderes dos Chefes de Estado ou de Governo, uma vez investidos em seus cargos. São plenipotenciários ou mandatários que, em virtude de suas funções, estão dispensados da apresentação da carta de plenos poderes. 

Os Chefes de Missão Diplomática

Sendo que os Chefes de Missão Diplomática só têm poderes para adotar ou autenticar o texto do tratado. Para concluir (assinar) o tratado, necessita da Carta de Plenos Poderes.
Carta de Plenos Poderes

Para outros, que não o Ministro das Relações Exteriores e os Chefes de Missão Diplomática, será exigida a Carta de Plenos Poderes expedidas pelas autoridades competentes.
A carta de plenos poderes é firmada pelo Presidente da República e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. A sua elaboração é ato da Divisão de Atos Internacionais do Itamaraty, que age mediante pedido formal do chefe do Estado do Estado. 

 2° ASSINATURA - Adotado o texto convencional, e estando as partes contratantes de acordo com os seus termos, tanto substancial como formais, procede-se então à sua assinatura. Por ela, o Estado aceita a forma e o conteúdo do tratado negociado, sem dar seu aceite definitivo.

CARACTERÍSTICAS:

A)É um aceite precário – por ser provisório, podendo jamais vir a ser ratificado e jamais entrar em vigor, uma vez que somente a ratificação (troca ou depósito de instrumentos) é que exprime o consensus efetivo das partes relativamente ao acordado. É dizer, a assinatura que põe fim à negociação não vincula o Estado, apenas determina o conteúdo de sua vontade, não passando de uma manifestação meramente formal de sua parte.


B)É um aceite formal – porque atesta tão-somente que o texto ali produzido não apresenta vícios de forma e dispõe de todas as condições para prosseguir no seu processo de conclusão.

CONSEQÜÊNCIA DA ASSINATURA

A obrigação formal que as partes assumem na assinatura é a de continuar no procedimento sobre a base do texto adotado, sem ulteriores alterações em sua estrutura (salvo, é claro, a possibilidade de reserva unilateral). Qualquer modificação posterior anula o acordo celebrado e abre, se assim quiserem as partes, nova rodada de negociações.

Quem assina? Como já vimos, anteriormente, cabe ao Chefe de Governo (Presidente da República) que tem capacidade originária e ao Ministro das Relações Exteriores que tem capacidade derivada.

No Brasil, qualquer autoridade, segundo a prática do Ministério das Relações Exteriores, pode assinar um ato internacional, desde que possua a Carta de Plenos Poderes.

ASSINATURA POR QUEM NÃO DETÉM REPRESENTAÇÃO DO ESTADO
A convenção de Viena de 1969 considera, em seu Art. 8º, sem efeito qualquer ato relativo à conclusão de um tratado praticado por quem, nos termos do art. 7º (plenos poderes), não detém a representação do Estado, a menos que este Estado confirme posteriormente o ato praticado.

O art. 10, alínea b, da Convenção de Viena dispõe que a autenticidade do tratado será dada pela assinatura, assinatura ad referendum ou rubrica, pelos representantes destes Estados.

Temos, então:
a)Assinatura
b)Assinatura ad referendum
c)Rubrica

A REGRA É A ASSINATURA AD REFERENDUM
A diferença da assinatura para assinatura ad referendum está ligada aos efeitos jurídicos do ato, pois em regra a assinatura de um tratado é sempre manifestada ad referendum dos órgãos internos (parlamento) do Estado competentes para autorizar a ratificação do tratado. 

EXCEÇÃO DO ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO DE VIENA

Portanto, a referência à simples assinatura pelo art. 10, b, da Convenção de Viena, está ligada à hipótese do art. 12 da Convenção, em que a assinatura do tratado já vale como comprometimento definitivo. Trata-se do que chamamos de assinatura com efeito de ratificação (daí porque também ser chamada doutrinariamente de assinatura plena). Essa modalidade de assinatura não é muito bem vista pela legislação interna de vários países, a exemplo do Brasil em que o art. 84, VIII, da CF que sujeita os tratados a referendo do Congresso Nacional.

RUBRICA

A Rubrica, por sua vez, é prática antiga da diplomacia em geral. Por meio dela permite-se aos plenipotenciários consultar seus governos sobre questões que, porventura, ainda surjam relativamente ao tratado que ali se conclui ou quando não estão seguros quanto a matéria tratada. 

O fato é que, como explica João Hermes Pereira de Araújo, “apesar das instruções e dos poderes de que são investidos, os plenipotenciários raramente assinam um ato internacional sem o submeter, antes a várias autoridades administrativas e ao próprio Chefe de Governo ou do Estado”, sendo isto “o que se dá no Brasil, onde os tratados são examinados pela Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores, pela Divisão de Atos Internacionais, pelo Ministro das Relações Exteriores e pelo Presidente da República

Ou seja, a assinatura não confere ao tratado o poder de gerar efeitos jurídicos imediatos, a exigibilidade de um tratado dependerá de atos posteriores, mas gera alguns efeitos:

- enquanto o tratado não entrar em vigor, a assinatura obriga os signatários a não atuarem  de modo a comprometer seu objeto;

- a assinatura impede que o texto do acordo seja modificado unilateralmente, embora não impeça a propositura de reservas;

- aplicam-se desde a assinatura, as disposições relativas ao processo de elaboração do tratado e às reservas.

A ASSINATURA DO TRATADO NÃO OBRIGA A SUBMISSÃO AO PARLAMENTO

Depois de assinado o tratado, o governo não está obrigado a submetê-lo ao parlamento, podendo perfeitamente o Presidente da República interromper o processo de sua celebração tendente a fazer vigorar o acordo, caso não mais pretenda ratificá-lo.
Exceção: As convenções das Organizações Internacionais do Trabalho (OIT) que segundo a maioria da doutrina, numa interpretação sistemática de vários dispositivos da sua Constituição, como o art. 19, § 5º, b que dispõe que as convenções devem ser submetidas ao órgão interno competente (Congresso) no prazo de um ano ou, dependendo de circunstância excepcionais, em um ano e meio, no máximo. 


3° RATIFICAÇÃO: a ratificação é o ato pelo qual o estado confirma seu interesse e concluir um tratado previamente assinado e seu consentimento em se obrigar a cumprir as normas. 
CONSUMAÇÃO DA RATIFICAÇÃO
A ratificação se consuma com a comunicação formal que uma parte faz à outra de que aceitou obrigar-se definitivamente. Tal comunicação se materializa mediante a expedição de um documento chamado Carta de Ratificação, assinada pelo Chefe de Estado e Referendada pelo Ministro das Relações Exteriores.
Portanto, a entrada em vigor do tratado dá-se por meio da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação em Estado ou órgão que assuma a sua custódia (ONU, OEA), cuja notícia o depositário dará aos demais pactuantes (publicação).

CARACTERÍSTICAS DA RATIFICAÇÃO
A ratificação também tem características próprias que devem ser analisadas separadamente, quais sejam:

a)Ato externo e de governo

A ratificação é ato jurídico eminentemente externo e de governo, levado a efeito pelas estritas regras do direito internacional público, não havendo que se falar, por isso, em ratificação de direito interno, como querendo significar a aprovação pelo Poder Legislativo ao tratado internacional ou a promulgação do mesmo internamente.

A própria convenção de Viena de 1969, no seu art. 2º, § 1º, b, confirma essa tese de ser a ratificação um ato jurídico de natureza externa que preceitua que por “ratificação” entende-se o ato pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado.

Qualquer referência à ratificação do Congresso ou à ratificação interna do tratado é incorreta e não deve ser assim entendida. 

O que existe internamente, assim, é tão-somente o referendum do parlamento, o que não significa ratificação no sentido que lhe dá o Direito Internacional Público, que é ato próprio (exclusivo) dos Chefes de Estado. Aliás, a competência para ratificar é sempre do Poder em nome do qual foram assinados os tratados.

b)Ato expresso

A ratificação deve ser sempre manifestada de forma expressa, não se admitindo que ato de tamanha relevância possa ser entendido de forma tácita.
A escritura de ratificação tem que ser depositada, para registro e publicação, no secretariado das Organizações das Nações Unidas (ONU).
Se não registrar, não significa que o tratado não vale. No entanto, a Carta da ONU, no parágrafo 2º, do art. 102 prevê uma sanção. O Estado que não registrar não poderá invocá-lo perante os órgãos da ONU, em caso de controvérsia com outro Estado..

c)Ato Político e circunstancial 

A ratificação pode ou não ocorrer, dependendo das circunstâncias, do momento político, do panorama internacional. Mesmo que o tratado já tenha sido aprovado pelo Parlamento, o Chefe do Executivo poderá ou não ratificá-lo, dependendo das circunstâncias.
É regra geral de que a ratificação não tem prazos gerais para sua aprovação.

d)Ato discricionário 

A ratificação é ato administrativo (ato unilateral de governo), pautado pelos critérios de conveniência e oportunidade. Portanto, é ato discricionário do Chefe de Estado que atentará para os critérios de conveniência e oportunidade para confirmação ou não do tratado. Significa que mesmo havendo aprovação do Congresso Nacional (através do Decreto Legislativo), o Presidente da República poderá ou não ratificá-lo.
Essa discricionariedade é ato legítimo e permitido pelo Direito Internacional, não acarretando a responsabilidade internacional do Estado, sem embargo de poder dar ensejo a retaliações de caráter político.
Mas esta regra da facultatividade (discricionariedade) da ratificação não é absoluta para todos os tratados, existindo exceção no que toca às convenções Internacionais do trabalho (art. 19, § 5ºm, b, da Constituição da OIT).

e)Ato irretroativo

A ratificação, a menos que o tratado expressamente disponha de outra forma, não tem efeitos retroativos. Os efeitos, em regra, são “ex nunc”. Se é a ratificação que confere força obrigatória ao tratado, parece claro não se poder pretender sua retroação à data da sua assinatura.
Destarte, um tratado só passa a ser considerado efetivo (produz efeitos jurídicos) para os Estados-partes a partir da ratificação, entendo-se como tal a troca ou depósito dos seus instrumentos em organismo para esse fim designado. 
A convenção de Havana, em seu art. 8º, já dispunha desta forma:
“os tratados vigorarão desde a troca ou depósito das ratificações, salvo se, por cláusula expressa, outra data tiver sido convencionada”.

f)Ato irretratável

A ratificação é irretratável, não podendo mais voltar atrás. Não poderá se retirar do tratado. Só pelo instrumento da denúncia quando esta é permitida.
A irretratabilidade opera mesmo antes da entrada em vigor do tratado no âmbito internacional, em dois casos;

1)Nos casos em que se aguarda alcançar o quorum de ratificações suficientes para entrada em vigor;

2)No eventual período de acomodação (vacatio legis) constante do próprio tratado para sua entrada em vigor.

g)Inexistência de prazos gerais

Não existe norma (se quer costumeira) que estabeleça prazo para que seja apresentada a ratificação, a partir do momento em que se terminam as negociações, ou a partir da assinatura.
Estabelecendo o tratado prazo certo para ratificação, fica impedida qualquer manifestação ratificatória fora desse limite temporal.

Caso o Estado que participou da elaboração do tratado perca o prazo estipulado para sua ratificação, poderá ele aderir se o tratado for de instrumento aberto. Foi o que ocorreu com o Brasil a respeito da Convenção de Genebra para adoção de uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Nota Promissória, que mandava (art. 4º) fossem os instrumento de ratificação depositados antes de 1º de setembro de 1932. Não tendo, o Brasil observado tal prazo, veio ele a aderir à convenção (nos termos do art. 5º) em 26 de agosto de 1942.

h)Possibilidade de ratificação condicional

Existe estipulado em alguns tratados a chamada ratificação condicional, quando se exige certo quorum de ratificações ou adesões para sua entrada em vigor no plano internacional. Foi o que fez a Convenção de Viena de 1969, que deixou expresso em seu art. 84, § 1º. Como exemplo mais recente o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), que ampliou esse quorum para o número de sessenta ratificações, nos termos do seu art. 126, § 1º.

4- ENTRADA EM VIGOR NO ÂMBITO INTERNACIONAL E INTERNO

Um tratado entra em vigor na forma e data previstas no tratado ou conforme for acordado pelos Estados negociadores Convenção de Viena Art. 24, §§ 1° e 2°.

Nos atos bilaterais, ambos os Estados deverão ratificar o tratado. A partir daí, são duas as possibilidades;
- notificação da ratificação - quando os dois Estados informam um ao outro das respectivas ratificações, o tratado está pronto para entrar em vigor;
- troca dos instrumentos  de ratificação - quando representantes dos dois Estados trocam , em momento solene, documento comprobatórios das respectivas ratificações , o tratado está pronto para entrar em vigor.

Nos multilaterais, não é, na maioria dos casos, necessário que todos os signatários ratifiquem o tratado. Nesse sentido, os passos são os seguintes:

- é criada uma figura do depositário, que é o Estado ou Organização Internacional (que não precisa ser parte no tratado) que receberá e guardará os instrumentos de ratificação dos Estados;

- Deve haver um número mínimo de ratificações, indicado no próprio acordo, para que o tratado fique pronto para entrar em vigor. alcançado este número, o tratado fica apto a gerar efeitos jurídicos, mas apenas para as partes que já o ratificaram, passando a valer para as demais apenas na medida em que estas o ratificarem. - cabe acrescentar que a ratificação de um tratado multilateral  não gerará efeitos para a parte que o ratifique antes que seja atingido o número mínimo de ratificações exigidos. 

possibilidade 1 - se a parte não tiver ratificado o tratado e o número mínimo de ratificações não tiver sido atingido: o tratado não está pronto para entrar em vigor para a parte. 

possibilidade dois - se a parte tiver ratificado o tratado e o número mínimo de ratificações não tiver sido atingido - tratado não está pronto para entrar em vigor para a parte. 

possibilidade 3 - se a parte não tiver ratificado o tratado e o número mínimo de ratificações tiver sido atingido - o tratado não está pronto para entrar em vigor para a parte. 

possibilidade 4 - se a parte tiver ratificado o tratado e o número mínimo de ratificações tiver sido atingido - o tratado está pronto para entrar em vigor para a parte. 

Uma vez que o tratado esteja pronto para gerar efeitos jurídicos, poderá entrar em vigor imediatamente (vigência contemporânea) ou algum tempo depois (vigência diferida), conforme fixado no próprio texto do ato internacional . 


REGISTRO:
Todos os tratados internacionais concluídos por quaisquer membros das Nações Unidas devem ser registrados e publicados pelo Secretariado da ONU.
No sistema atual, os tratados não registrados perdem sua obrigatoriedade, apenas não podendo ser invocados perante qualquer órgão das Nações Unidas. Não significa que o tratado não registrado pelo Secretariado não deve ser cumprido pelas partes, mas sim que, se tal tratado for descumprido ou violado, essas mesmas partes não podem recorrer ao sistema das Nações Unidas para executar a obrigação convencional avençada e não cumprida, podendo as partes resolverem a lide pela arbitragem.
O registro dos tratados deve informar o seu modo de entrada em vigor.
Somente após a entrada em vigor do tratado é que poderá ele ser remetido ao Secretariado das Nações Unidas para fins de registro, classificação, catalogação ou publicação.

Os tratados não requerem aprovação  das Nações Unidas para entrar em vigor. 






  


  



  














- Caso rejeitado pelo Congresso, o tratado não pode ser ratificado pelo Poder Executivo.-o Diário Oficial da União.

ETAPAS DO PROCESSO DE ELABORAÇÃO DOS TRATADOS