terça-feira, 31 de março de 2009

DIREITO PENAL 19/03/09

EXCLUDENTE DA ILICITUDE (ANTIJURICIDADE)

É quando o agente pratica um ato ilícito (que está tipificado na lei), porém o faz em circunstâncias que o permite fazê-lo, afastando a antijuricidade; (estado de necessidade, legítima defesa, etc);
.


Estado de necessidade - art 24, CP

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

É uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo;
O indivíduo passa por uma necessidade, e por causa dessa necessidade ele pratica um ato que é tipificado como crime (teoricamente), mas que devido as circunstâncias vira excludente de ilícito (a conduta não se configura como crime);
Portanto, é cediço que existe o estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurídico.
Não age contra a ordem jurídica o que está a lesar direito de outrem para salvar o seu.

REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE

• Ameaça a direito próprio ou alheio;

• Existência de um perigo atual; (ex, se eu corro o risco hj, não posso praticar a conduta amanhã, em decorrência desse ato)
A atualidade do perigo: atual deve ser entendido como o que está acontecendo. Trata-se de uma situação presente. Assim, não se pode fazer valer do uso da excludente quando estiver o agente sob perigo tido como incerto, passado ou ainda futuro, pela inexistência de uma probabilidade de ofensa ou lesão ao bem jurídico em questão.
atual deve ser entendido como o que está acontecendo. Trata-se de uma situação presente. Assim, não se pode fazer valer do uso da excludente quando estiver o agente sob perigo tido como incerto, passado ou ainda futuro, pela inexistência de uma probabilidade de ofensa ou lesão ao bem jurídico em questão.

Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; ( não é exigido que o indivíduo sacrifique um direito seu);


• Situação não causada voluntariamente pelo sijeito - (se o indivíduo foi quem expôs outrem ao perigo, esse indivíduo (causador do situação) NÃO é beneficiado pela Excludente de ilicitude e responderá pelo crime;
Esse elemento que compõe a estrutura do instituto se dirige à impossibilidade de argüição do estado de necessidade por quem deu causa do perigo.

• Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo - nenhum indivíduo tem o dever de arriscar sua vida;

•Conhecimento da situação de fato justificante - Ex: Eu tenho um inimigo , há um naufrágio, e independentemente da disputa pela vida, mato meu inimigo, nessa situação. não se pode alegar ESTADO DE NECESSIDADE, tem que haver um direito meu correndo perigo, que é quando violo o direito do outro par SALVAR o meu, quando NÃO HÁ outro modo, aí sim, se caacteriza o ESTADO DE NECESSIDADE;

ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE

ESTADO DE NECESSIDADE PRÓPRIO refere-se à espécie no qual o agente protege bem próprio.


• ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO; - verifica-se quando o agente protege bem de terceiro.


• ESTADO DE NECESSIDADE REAL - Quando o seu direito está em perigo concreto; é a própria tipificação legal, ou seja, quando efetivamente existe a situação de perigo que descreve o "caput" do artigo 24

• ESTADO DE NECESSIDADE PULTATIVO - O direito está em risco imaginável (eu penso que estou correndo risco e posso não estar); Aqui se verifica o motivo do erro, se é escusável (desculpável) ou inescusável (indescupável);
No caso de erro escusável, afasta-se o dolo, a culpa e se da o estado de necessidade;
verifica-se quando a situação de risco é imaginada por erro do agente. Encontra-se regulado pelo § 1º do artigo 20 do CPB. Trata-se de causa elidente de culpa (latu sensu) ou dirimente. Se o erro advém de culpa (strictu sensu), responderá o agente pelo delito culposo.


• ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO -verifica-se quando o ato necessário se dirige contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurídico em defesa (23).

• ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO - ocorre quando o agente pratica o ato necessário descrito no tipo, contra coisa da qual emana perigo para o bem jurídico em questão.

art. 24 § 2ª Causa de diminuição de pena
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços

OUTRA EXCLUDENTE DE LICITUDE É A LEGÍTIMA DEFESA

Legítima defesa (art. 35, CP) :

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

É a repulsa a INJUUSTA agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários;
Temos que pensar em Repulsa a INJUSTA agressão (nem toda gressão é injusta), atual ou iminente, atual que está acontecendo naquele momento (presente) ou iminente, que esteja a vias de acontecer, em sua prórpria defesa ou em defesa de terceiro, usando de meios moderados ...

Enfim, fica para registro os requisitos básicos da legítima defesa: reação a uma agressão humana, desde de que agressão injusta, atual ou eminente, seja em defesa de direito próprio ou alheio, sempre com uso moderado dos meios necessários para obstar a ofensa bem como a clara intenção de defesa.

REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

• AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE - O primeiro requisito para que ocorra a legítima defesa é que o agente esteja reagindo a uma agressão, que deve possuir as características de ser injusta e atual ou iminente. Uma agressão injusta é aquela que não tem qualquer fundamento amparado no Direito; uma agressão atual é aquela que está sendo praticada e uma agressão iminente é aquela que está em vias de desencadear-se. Não existe legítima defesa contra uma agressão futura e não atua em legítima defesa aquele que pratica o fato típico após uma agressão que já cessou.

• A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO - O agente poderá defender um bem jurídico seu ou de qualquer outra pessoa que esteja sendo injustamente agredida, inclusive o Estado. Para o policial, há, ainda, o dever de proteger o cidadão, podendo assim agir em legítima defesa de qualquer pessoa que se veja agredida injustamente, como ocorre em situações envolvendo reféns.

• UTILIZAÇÃO DOS MEIOS NECESSÁRIOS - Consideram-se meios necessários aqueles que o agente dispõe no momento da reação;

• UTLIZAÇÃO MODERADA DE TAIS MEIOS - Quando da reação, o sujeito deverá usar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão injusta.

• CONHECIMENTO DE SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE - Para estar amparado pela exculpante da legítima defesa, o sujeito deve ter a consciência de que está sendo agredido injustamente e mais, deverá, ainda, ter em mente apenas o intuito de defender-se, ou de defender terceiro, não podendo utilizar a excludente para agredir alguém.

EXCESSO NA CAUSA JUSTIFICANTE

Poderá o agente, ao repelir a agressão, atuar com excesso, quando utilizar imoderadamente dos meios necessários à reação. Nesse caso, será ela responsabilizado pelo evento, causado de forma dolosa – intencional, ou culposa. O agressor poderá defender-se do excesso do agredido, atuando legitimamente, dando ocorrência à denominada legítima defesa sucessiva.


ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA

- LEGÍTMA DEFESA PRÓPRIA -

- LEGÍTIMA DEFESA DE TERCEIROS

É inegável, que todo e qualquer bem de interesse jurídico, deve ser resguardado em face de qualquer mácula, não importando se é vida, liberdade, patrimônio ou integridade sexual. Como o Estado e seu aparato não estão presentes em absoluto, é permitida a interferência de terceiro, na proteção de bens alheios, desde que não sejam bens disponíveis. Isto significa, não só a legitimação da defesa própria, mas também a defesa de terceiros.

LEGÍTIMA DEFESA REAL

- LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA - É a suposição errônea (erro de tipo ou de proibição) da existência da legítima defesa, pairando no mundo do imaginário do agente. Seus fundamentos são:

animus defendendi;
consideração errônea do agente de existência de circunstância de perigo atual.
perigo imaginário.
suposta ofensa injusta.
desnecessidade da proporcionalidade.

eX: Alguém vive me ameaçando, toda vez que eu passo sofro ameaças, e certo dia, em conversa alterada com essa pessoa, ela poe a mão para trás como quem vai tirar algo do bolso, devido a ameaça constante eu pressuponho que ela tirará uma arma para me matar, me atencipo e a mato primeiro;

LEGÍTIMA DEFESA DEFENSIVA -

LEGÍTIMA DEFESA OFENSIVA / SUCESSIVA/ SUBJETIVA / - A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese, quando a agressão praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, é que podemos falar em legítima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial...

• Legítima defesa subjetiva: é o excesso derivado de erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.

•Legítima defesa e tentativa: é perfeitamente possível, pois, se é cabível com os crimes consumados, incompatibilidade alguma haverá com os tentados.

•Aberratio ictus na reação defensiva: se o agente repele agressão injusta, no entanto, atinge terceiro inocente, será protegido mesmo assim, pela legítima defesa, aplicando-se no caso concreto a regra prevista no artigo 73 do Código Penal Pátrio.


OUTRA ESPÉCIE DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE É

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL -

Que ocorre quando, a lei em determinados casos, IMPÕE ao agente um comportamento, nesta hipótese, embora típica a conduta esta não é ilícita.
ExEmplos: policial que viola o domicílio onde está ocorrendo um crime; o policial que emprega força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fulga do preso; o soldado que mata o inimigo no campo de batalha;

Estrito, porque e restrito, limitado, específico, é uma situação em que o agente age sob o comando de uma lei; lei que o autoriza a realizar aquela contuda, (que se não tivesse essa autorização seria crime); está normalmente ligado à obrigação profissional;

Sua conceituação, porém, é dada pela doutrina, como por exemplo Fernando Capez, que assim define o "estrito cumprimento do dever legal": "É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.

OUTRA EXCLUDENTE É O DEVER IMPOSTO PELO DIREITO

Somente ocorre a excludente quando existe um dever imposto pelo direito, seja em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do PODER PÚBLICO (Agente Público), desde que tenha caráter geral, seja em lei penal ou extra penal;
O síndico de um prédio, baixa uma norma dizendo que o zelador tem total liberdade, isso NÃO gera excludente de ilicitude;

AS OBRIGAÕES NÃO LEGAIS- NÃO estão na proteção legal, as obrigações morais, religiosas ou sociais;
Ex; Não sáo excludentes de ilicitude a conduta ilícita que foi praticada por alguém por motivos religiosos (ordem do padres por exemplo), ou da mã~e, etc;


EXERCICIO REGULAR DO DIREITO

É uma excludente da antijuricidade, vem amparada oelo art 23, III, CP, que emprega a expressão "Direito" em sentido AMPLO. A conduta nesses casos, embora típica, não será antijurídica;
Exemplos: o desforço imediato no embulho processório, o direito a retenção de benfeitorias previsto no CC, a correção dos filhos pelos pais, o médico-cirurgião, no momento da cirurgia;

Exercício regular do direito, o direito que a pessoa tem, deve ser exercido.. (fazer o que tem direito);
Ex; Quando o médio cirurgião abre alguem (lesão corporal), ele pratica exercício relugar de direito...

TODAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE VEDAM O ABUSO, SE AGIR COM EXCESSO ANULA A PROTEÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE E RESPONDERÁ POR ESSE EXCESSO;

ABUSO - O Agente deve obedecer estritamente os limites do direito exercido, sob pena de abuso, pois, responderá dolosa ou culposamente no caso de excesso...

DIREITO CONSTITUCIONAL 11/03/09

art. 1° - Fundamentos (são substantivos);

I - Soberania;
II - Cidadania;
III - Dignidade da pessoa humana (conforto);
IV - Valores sociais do trabalho e livre iniciativa;
V - Pluralismo Político

Art 2° São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Esses poderes tem seus direitos típicos (funções típicas), essenciais a cada um deles;
São independentes, harmônicos, trabalham em conjunto, um dos pontos de junção dos poderes se dá com as funções ATÍPICAS;
Ex: Quando o presidente erra administrativamente ele é julgado no Legislativo, que nessa situação age com função atípica, é o que a doutrina chama de sistema de pesos e contrapesos (as autoridades públicas evitam o abuso do poder);

Art 3° - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

Os objetivos são sempre VERBOS;

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

É o que objetivamos, buscamos ALCANÇAR...

Art 4° - A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

Fala das relações do Brasil com países internacionais, como o Brasil deve se comportar nessas relações;

I - independência nacional; (somos independentes em relação a outro país;

II - prevalência dos direitos humanos;(nós escolhemos defender o direito da pessoa humana;

III - autodeterminação dos povos; (respeitamos a cultura de cada povo)

IV - não-intervenção; ((não vamos intervir em outros países, não interferimos)

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz; (a qualquer custo)

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político. (dá moradia para pessoas d e outros países que v em para nosso país, devido a problemas políticos com seu país de origem...

HISTÓTICO DA CF BRASILEIRA

Antes da nossa primeira CF (1824) éramos governados por ordenações de Portugal, que emitia uma ordem e nós tínhamos que obedecer, isso desde o descobrimento (1500) até 1824, quando tivemos a 1ª CF a chamada Constituição Imperial, que ocorreu dois anos depois da INDEPENDÊNCIA DO BRASIL, com um rei que não era mais vinculado a Portugal; A CF tinha um regime de monarquia, tínhamos a predominância de idéias liberais, o homem ocupava o centro do pensamento (alicerce,base), nesse momento o mundo estava preocupado com idéias liberais/homem centro do universo, nessa CF (1824) tínhamos 4 poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e o poder Moderador (exercido pelo rei), esse poder enfraquecia os demais poderes, pois a última decisão sempre era do rei, mas já tínhamos aí, os direitos individuais e estávamos caminhando para a democracia;
Entre 1824 a 1891, houve muita guerra, a Igreja se envolvia muito com o Estado, ainda não havia federalismo, quando chegamos em 1891(a primeira CF republicana) acabou com a monarquia no Brasil, houve um rompimento e surge o FEDERALISMO (República Federativa)o que prevalece ate hoje;
* A CF de 1891 constou com a ajuda de RUI BARBOSA, que nomeou o Estado da Bahia com tal nome, foi ele quem fixou os estados brasileiros;
Nessa época o homem já náo era mais o CENTRO do Universo, havia aqui nesse momento, uma busca pelas verdades científicas (foi nessa época, inclusive, que se notou várias descobertas, invenção do carro, luz, abolição da escravatura, etc); Pela primeira vez na CF brasileira aparece as CLÁUSULAS PÉTREAS, volta para os TRIPARTIÇÃO (tres poderes), extingue-se o poder moderador, e o poder JUDICIÁRIO é fortalecido, é também pela 1ª vez, que aparece o VOTO DIRETO, o surgimento do HABEAS CORPUS e o afastamento da igreja do EStado; Essa CF foi promulgada;
* Em 1934 (CF PROMULGADA)Vem com Getúlio Vargas, com a democracia mais forte, participação do povo, voto direto ( o voto da mulher, pela primeira vez), surge o MP (órgao que abriga o promotor), surge a Justiça Eleitoral, Sindicalização, Previdência Social (antes chamada INPS e atualmente INSS), surge o Ministério do Trabalho e as leis trabahistas e surgiu a regulamentação nos partidos políticos;
* Em 1937, Getúlio Vargas perdeu o discerimento total, ele baixa uma CF sozinho, (GOLPE DO ESTADO), se inspira no modelo facista, desaparece o estado democrático de direito e o voto direto, ele passa a desobedecer as ordens do judiciário, fecha o Senado (à bala), nessa CF (1937) tinha a PENA DE MORTE para crimes políticos e homicídios fúteis e houve a criação da sensura...
* Em 1946, conseguimos uma CF promulgada, democrática, voltam os direitos e garantias fundamentais, volta o mandado de segurança, houve a reabertura do Senado, volta o voto direto, A pena de morte foi abolida, foi uma CF liberal (muito boa) houve o fortalecimento do judiciário, fortalecimento do federalismo;
* Em 1967 (OUTORGADA) pela DITADURA MILITAR, desaparece o voto direto e as garantias individuais; os generais governavam por atos institucionais, havia sensura, extradição de brasileiros para fora do país, (FHC)...
* Em 1988, volta o voto direto, e é a mais liberal de todas...

segunda-feira, 30 de março de 2009

DIREITO PROCESSUAL CIVIL ... (11/03/09)

A jurisdição declara qual a norma que será aplicada, impõe (o que é chamado de processo de conhecimento); E também age para que essa imposição seja cumprida (processo de execução);

FUNÇÃO DO JUIZ
Existem duas teorias: A dualista e a Unitária

TEORIA DUALISTA´- visão do juiz, como "máquina", tendo apenas a função de aplicar a lei, declarar o que já existe.Pensa com a lei e a aplicação da lei no caso concreto, aplica a lei friamente;

TEORIA UNITÁRIA - é como se o que está previsto na lei estivesse pela metade, precisando ser completada, esse complemento se dá com o JULGAMENTO do juiz,que se utiliza de determinada lei, para julgar cada caso concreto, ajustando-a a cada um deles... Para que isso aconteça, se faz necessário a existência de leis que o autorize para tanto, que o obriga a respeitar princípios, que existem para nos assegurar direitos e deveres, para nos dar respaldo;

ÓRGÃOS DE CÚPULA (SUPER POSIÇÃO)

STF- Busca a regra de direito aplicada; Harmonificação à CF;
STJ - Visa a unidade / uniformidade; Harmonificação à Lei;,

INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

FASES

Fase civilista - Tinha o direito material e o direito material como a mesma coisa;
Fase Autonomista - se disvinculou da civilista, dizia que o direito material é totalmente diferente do processual,o direito virou uma coisa totalmente técnica e acabou por se distanciar da realidade das partes,tornou-se muito abstrata;
Fase instrumentalista - Diz que o direito processual está vinculado ao direito material, trata-se de uma fase mais aderente à realidade, enfatisa que o processo é um instrumento que tem um objetivo,uma finalidade, baseado no direito material,reaproximando o direito processual do material;

Teoria Geral do Processo se preconiza que durante a evolução histórica do direito processual, três momentos ou fases se destacaram, quais sejam: a) fase imanentista ou civilista; b) fase autonomista e c) fase instrumentalista.
Na primeira fase, o direito processual não existia como ciência autônoma, mas como uma verdadeira “longa manus” do direito material. Entendia-se que o processo era o direito material em movimento, desde que houvesse efetiva violação deste último.
Pode-se dizer que foi uma época de clausura do processo e ausência de vida própria, pois este dependia exclusivamente do direito material.
Em um segundo momento histórico, por volta do ano de 1.850, há uma profunda quebra de paradigmas, com o início da fase autonomista do direito processual. Trata-se de um momento em que o direito processual ganha ares de ciência, desvencilhando-se do direito material.
Nesse período se deu maior valor à técnica processual do que à solução dos conflitos jurídicos de interesse. O processo passou a ser mais importante do que o direito subjetivo discutido em juízo.
Ultrapassado esse momento meramente tecnicista, surge uma terceira fase, conhecida como instrumentalista, na qual os estudiosos do direito processual, sob a égide de um novo paradigma, passaram a enxergar o processo como um instrumento responsável pela pacificação social, de resultados práticos e eficazes.

COnsequências:

Os princípios processuais são vistos sobre prima da CF, são constitucionais, quando não observada essa constitucionaliadade podem ser levadosao STF.


ONDAS RESERVATÓRIAS - A partir da detecção de problemas , tentam resolucionar esses processos- é um alargamento do acesso à justiça, para que todos possam ter acesso.

AS NORMAS PROCESSUAIS SÃO NORMAS DE DIREITO PÚBLICO
Ex: O contrato é fruto da vontade das partes, porém a partir do momento que as partes procuram o ESTADO_JUIZ, que aplica as normas do direito público, não é mais direito privado, quem impõe a lei é o processual, que é direito público, um direito para todos;

* O juiz pode se equivocar em sua decisão, cabendo ao STF/STJ analisar o equívoco, que pode ter duas naturezas:

- pode haver um erro na APLICAÇÃO DO DIREITO MATERIAL (ERRO INJUDICANDO);
OU
- Pode haver erro na APLICAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL (ERRO PROCEDENDO);


Exemplo de erro injudicando - o juiz julgou uma conduta como sendo DOAÇÃO e não era, era COMODATO;
Exemplo de erro procedendo - O juiz interferiu na apresentação de uma prova contábel, que seria de importância no caso;

FONTE MATERIAL - é a origem, de onde vem (dos costumes, condutas costumeiras, etc), vale tanto para direito processual quanto material;

FONTE FORMAL - forma de expressão, como se exterioriza, como se apresenta; também vale para direito material e processual;

Fontes formais :

CF/ LEis/ (CPC, CPP, CLT, etc) / Regimentos Internos, etc.. (são fontes formais do direito processual, modo pelo qual as normas se exteriorizam, onde são encontradas;

APLICAÇÃO DA LEI

ESPAÇO E TEMPO

O poder jurisdicional (a função) exercido pelo juízo brasileiro, tem seus limites no territótio brasileiro, cabe-lhe função interna (no brasil, manda o brasil) e a externa também, há uma separação entre os Estados porém pode haver relação entre os países;

DIREITO CIVIL - 09/03/09

REQUISITOS DE VALIDADE

Determinado ou Determinável

Determinado - objeto certo, líquido.. A empresta 100 reais para B, B tem que devolver 100 reais, não depende de nenhum outro fator...

Determinável - passível de determinação na conclusão, na execução do negócio; Quer dizer que inicialmente não tem Objeto certo, somente na conclusão...
Ex: A vende casa por 2 milhões de euros (para ver quanto da dois milhões de euros, em outra moeda, faz-se a conta)tendo que se analisar a cotação do euro no momento e a só a partir daí conlclui-se o negócio (com a conversão do euro na moeda nacional)...

FORMA - É é o modo pelo qual determinado negócio jurídico deve ser praticado;

FORMA SOLENE (negócios formais)exigem forma prevista em Lei;
Ex: A transmissão do direito imobiliário (bens imóveis), só se faz por meio da escritura pública, registrada no cartório imobiliário, não haverá transmissão desse direito senão por meio dessa escritura (imóveis com valor 30 vezes maior que o salário mínimo vigente);
Ex2: Testamento; Convenção condominial (formal) inscrito particular; Depósito (formal) *aquele tiquete é um contrato;

FORMAIS COM ESCRITURA PÚBLICA

•DOAÇÃO de bens imóveis com valor superior a 30x o salário mínimo, é FORMAL COM ESCRITURA PÚBLICA;

•Doação de bens imóveis com valor inferior a 30x o salário mínimo, NÃO podem ser VERBAIS, tem que ser feita por Escrito Particular;

• Doação de bens móveis com valor inferior a 30 x o salário mínimo, pode ser VERBAL (informal);

* A procuração é um INSTRUMENTO de um negócio jurídico, que é o MANDATO, essa procuração tem que ser escrita, mas o procurador pode fazer verbalmente, desde que se prove o poder a ele conferido...

• Em caso de COMPRA E VENDA de imóvel com escritura pública, pode ser feita por meio da PROCURAÇÃO;
• Tem procuração, que exige qye tenha escritura pública registrada, ex: divórcio, separação, porque o ato é solene (ato de família);

FORMA "Ad solemnitatem" - diz respeito ao negócio jurídico formal, se não for observada a forma "ad solemnitatem", o negócio é nulo;
É um negócio solene (formal) que também serve para fins de prova;
(Diz-se da forma solene exigida em lei para que o ato ou negócio jurídico tenha validade, por lhe ser essencial, de tal sorte que sua omissão acarretará a nulidade daquele ato ou negócio.)

FORMA 'Ad probationem" - a forma para fins exclusivos de prova dos negócios jurídicos, isso equivale a duas situações:
• para fins de prova (solene);
• também serve para negócios jurídicos não-solenes (quando se faz um contrato que não precisa (em casos de atos não -solenes, mas que são feitos por precaução, para fins de prova;

PLANOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

• EXISTÊNCIA - vontade (nos negócios jurídicos, casamento e testamento, a forma existe para pressuposto constitutivo, para dar existência e não para requisito de VALIDADE, nesses negócios, quando não tem a forma prevista em lei, ele não tem existÊncia ao invés de perder a validade (SÃO EXCEÇÕES);

VALIDADE - Agente capaz/objeto lícito/forma e causa; A FORMA É REQUISITO DE VALIDADE (EXCETO NO CASAMENTO E TESTAMENTO);

No direito brasileito, adota-se a forma livre - não havendo prescrição na LEI, pode
ser utilizada qualquer forma em direito admitida;
Em negócios formais (solenes) - só são admitidas as formas prescritas na lei;

EFICÁCIA

CAUSA

É o motivo determinante do negócio jurídico, o direito despreza os motivos particulares dos sujeitos (das partes)], para o direito é necessário que se verifique o moitivo principal do negócio;
Ex: COMPRA E VENDA - o que vale não é o motivo interno (porque você quer comprar, se é pra revender, dá para o filho, etc)o que importa é o motivo dominante jurídico, que é a TRANSMISSÃO;

Existem duas teorias quanto à causa:

A TEORIA FRANCESA - se distinguem sobre dois enfoques:
1° - o fim remoto - a intenção inicial das partes; Quando eu fiz a compra e venda eu queria o quê?
2° - Fim próximo - é a forma de se transmitir titularidade sobre o bem;

TEORIA ITALIANA - A causa se equivale a função econômica social do negócio jurídico; é a função social do negócio jurídico;
A causa da compra e venda não é apenas a transmissão do objeto e sim a utilidade (tem que ter utilidade para quem a comprou)

* O objetivo do negócio jurídico hoje, é tornar domínio útil, quando promove circulação de riquezas;

NÓS NÃO ADOTAMOS NEM A TEORIA ITALIANA NEM A FRANCESA E SIM A ALEMÃ, QUE É A JUNÇÃO DE DOIS ELEMENTOS, A CAUSA ENQUANTO FUNÇÃO PRÓXIMA DA TEORIA FRANCESA + FUNÇÃO ECONÔMICA SOCIAL DA TEORIA ITALIANA;

A causa passou a fazer parte integrante, como requisito de validade no Código de 2002, ainda de forma tímida. Que só aparece em um artigo que diz: a ausência da causa conduz a invalidade, quando tiver sido erigida como fato determinante do negócio.
A falta da causa só leva à nulidade, quando ela for tida como moivo determinante para a realização do negócio - é apontada no negócio, está expressa no negócio;
Ex: A Pede um imóvel para fins de utilização da filha, se depois a filha não usar o imóvel, haverá uma nulidade;
B pede dinheiro emprestado para C, alegando que é para pagar a escola dos filhos, se isso não for verdade, e B utilizar o dinheiro para outra coisa, ocorre a nulidade;

Só assim, quando a causa está prevista no negócio e não é cumprida, ocorrerá a NULIDADE;

INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO

É praticada com a hermenêutica, que é a arte de interpretar;
Interpretação, é a busca do sentido técnico jurídico de cada negócio, que visa aquilatar a vontade real do sujeito em relação à vontade delcarada;

A vontade está ligada a duas teorias: Teoria da VOntade e Teoria da Declaração, nós adotamos a da DECLARAÇÃO, mas havendo defeitos podemos buscar a vontade real;

Interpretar é reconhecer a vontade expressa verificando os elementos internos que lhe deram origem;

Alguns artigos dizem respeito à Hermenêutica (art 112 CC)

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

É a primeira norma que diz respeito à hermenêutica, havendo dúvida entre a intenção e o sentido literal da linguagem, o intérprete deve dar preferência á intenção em detrimento da vontade do sentido literal do texto;
(teoria da vontade)


Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.


É a última regra - os negócios jurídicos benéficos, devem ser interpretados de forma estrita (é um negócio que favorece uma das partes, ex: doação), não pode ser estendida por analogia; Ex: Eu doei a minha casa (bem imóvel), dentro desse bem tem bens integrantes e são produzidos naturalmente do bem principal, esses bens acessórios também são de direito de quem a doação (por exemplo, se a casa estiver sendo alugada quem recebeu a doação tem direito de receber o aluguel);

Porém a PERTENÇA (quadros, etc) o doador pode tirar; Só se inclui aqui na DOAÇÃO o que é parte integrante e não a pertença;

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

São os vícios que maculam o negócio jurídico, inclinando-o de nulidade e anulabilidade;
Para que haja nulidade ou anulabilidade tem que ter os vícios, defeitos no negócio jurídico realizado;

Art 171 CC - Dispõe sobre os defeitos do negócio jurídico que conduzem à anulabilidade:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores


•erro;
•dolo;
•coação;
•estado de perigo;
•lesão;
• fraude.

Vícios que levam a NULIDADE:

• Coação absoluta (para os autores o ato é inexistente e não nulo);
• Simulação;

- NA ANULABILIDADE, o negócio jurídico, pode ser ratificado (confirmado) e se convalida e passa a ser válido (comporta convalidação por meio da ratificação);
- o negócio NULO jamais se convalida.

ERRO - É a falsa idéia acerca do negócio jurídico, manifestação de vontade praticada em desacordo com a realidade, pode ser pelo o motivo de o declarante desconhecer a realidade, ou ainda, se ele se enganou ao interpretar a realidade;
O erro e a ignorância andam juntos - erro = falsa idéia, engano;
Aquele que ignora, desconhece; Tanto o erro quanto a ignorância produzem o mesmo efeito;

Qualquer tipo de erro conduz à anulação?
NÃO. Tem que haver algumas características (art 138 CC)

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
São anuláveis por erro substancial - que podia ser percebido por pessoa de diligência nornal em relão ao negócio. Exige-se a escusabilidade (como ele é verificado?)
ex: Eu vou ao camelô e compro um perfume importado, por um preço menor que a do mercado, pode-se dizer que houve erro substancial??
Sim, dizendo que se enganou, pensou que estivesse comprando um objeto verdadeiro,´a partir daí se verifica se o erro é escusável (justificavel) ou inescusável, para analisar se é justificável tem que verifiquar, analisar a pessoa que executou o negócio (depende de cada casoconcreto);

*PARA QUE HAJA ERRO, TEM QUE TER ESSAS CARACTERÍSTICAS: SUBSTANCIAL, RELEVANTE E ESCUSÁVEL;

ERRO SUBSTANCIAL É MUITO DIFERENTE DE ERRO ACIDENTAL

ERRO SUBSTANCIAL - é aquele importante, relevante, de tal forma que, se o sujeito tivesse conhecimento da realidade, não teria realizado o negócio;

ERRO ACIDENTAL - é aquele engano sob uma ciscunstância irrelevante, de menor importância, o sujeito praticaria o negócio independentemente, havendo ou não o engano (mesmo sabendp da realidade, realizaria o negócio jurídico);

Exemplos:

•O sujeito engana-se quanto ao negócio, quer fazer uma Compra e venda e faz uma doção, houve erro SUBSTANCIAL (natureza do negócio);
• Sob as circunstâncias do negócio, a pessoa acredita estar realizando um negócio em parcelas e na realidade fez um ngócio á vista, ou acredita estar fazendo um negócio sem juros e acaba por paga-los, é Erro SUBSTANCIAL;
Nos dois casos, se os sujeitos soubessem da realidade não fariam o negócio jurídico;
• Quanto a pessoa - o casamento, por exemplo, poderá ocorrer a anulação do casamento se houver erro quanto a pessoa;
Ex: O cidadão se casa, por acreditar na reputação ilibada da companheira, após o casamento descobre que essa pessoa pratica atos ilícitos, ou era prostituta, etc, nesses casos pode ocorrer a anulabilidade;

Só pode anular se houve ERRO/OMISSÃO;

CARACTERÍSTICAS QUE O ERRO PRECISA TER PARA GERAR ANULAÇÃO

• ESCUSÁVEL - (JUSTIFICÁVEL) analisa-se se no caso concreto era razoável, aceitável, que aquela pessoa, naquela circunstância se engasse;
REAL (CONCRETO) - não é mistico (eu pensava que a pessoa não fosse...)Não é baseado em dúvidas, especulações, é real, por exemplo, a pessoa se diz sã e não é...
TANGÍVEL - (palpável) que importa em verdadeiro prejuízo; Ex: O sujeito se casa com uma pessoa insana, com a idéia que era SÃ;

PRÓXIMA MATÉRIA , TRATAREMOS DAS ESPÉCIES DO ERRO...

ATE MAIS...

BJINHOS

sábado, 28 de março de 2009

DIREITO CONSTITUCIONAL - 06/03

Art. 1° {...} Estado democratico de direito...

CARACTERÍSTICAS DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

• Sistema de garantia dos direitos humanos;
• Órgãos judiciários livres;
• Princípio da justiça moral/ justiça jurídica é social / mais ampla que o direito;
• Princípio da Segurança Jurídica - 5° XXXVI - Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada / 5° LIV e LV - devido processo legal (ampla defesa e contraditório);
• Lei - estabilidade do sistema jurídico/ princípio da legalidade;

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (TÍTULO I)

Sistema de garantia dos direitos humanos - tem proteção à pessoa humana;

• Órgãos judiciários Livres (1824, 37. não era assim, eram amarrados ao executivo); Hoje ele é livre para dizer o direito, a instância máxima é o STF, sua decisão é obedecida até pelo Presidente da república;

• Princípio da Justiça - é um princípio moral mais amplo que o di reito, para alcançarmos a justiça, busca-se elementos inclusive na moral, não somente no direito, a justiça meramente jurídica é social, a moral transcede isso...

Princípio da segurança Jurídica - devemos ter essa segurança para que haja estabilidade das normas, para que as mesmas possam ser obedecidas;

DIREITO ADQUIRIDO - é espécie de direito subjetivo, definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do titular, exigível na via jurisdicional se for descumprido..;
É aquele incorporado de definitivamente no patrimônio particular, não pode ser alterado por lei posterior;
Ex: Se eu me aposento hoje, adquiro o direito à aposentadoria com 30 anos, amanhã a lei muda para 40, eu continuo com a lei anterior, 18 anos idem...

ATO JURÍDICO PERFEITO É aquele já realizado e acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude de seus efeitos, tornando-se portanto, completo e aperfeiçoado.

Ex> Compra e venda é um ato jurídico perfeito, faz-se a escritura (em bens imoveis) a lei posterior não pode quebrar esse ato jurídico perfeito, TUDO ISSO É SEGURANÇA JURÍDICA;

COISA JULGADA Processe jurídico que já percorreu todas as etapas previstas na lei, não cabendo mais recurso das partes;

Todo processo começa com a PETIÇÃO INICIAL, que vai para a 1ª INstância, onde apenas 1 juiz atua, aqui se o caso for solucionado, e nem uma das partes pedir recurso e passar o prazo de recurso, já ocorre a coisa julgada, caso o juiz de 1ª Instância emite uma sentença , as partes podem recorrer (dentro do prazo legal) à 2ª Instância, onde 3 juízes atuam no caso, no TRIBUNAL, que resulta no ACORDÃO, esse ato de recorrer à 2ª Instância, chama-se APELAÇÃO Se a parte ainda nao ficou satisfeita diante o ACORDÃO emitido pelo tribunal (acordar em torno de algo é concordar com alguma coisa, pode -se entrar com o RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO, e aí a decisão passa para o STF, que analisa e caso e emite um ACÓRDÃO, depois do recurso extraórdinário a parte não pode mais recorrer, e se dá o Trânsito em Julgado, que resulta na COISA JULGADA e aí NÃO CABE MAIS RECURSO...



SÓ A RECISÓRIA PODE QUEBRAR A COISA JULGADA, SE PROVAR QUE JULGADA ERRADA.

DEVIDO PROCESSO LEGAL - é uma segurança jurídica, ampla defesa e contraditório;

TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS



Art, 5°, XXXIX , 37 Caput, 150, I - que traz o princípio da legalidade ou reserva legal.

Art 5° - XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

No Brasil, o princípio da legalidade deu-se início em 1824, antes disso não tinha Lei (feitas pelo poder legislativo), existiam normas criadas pelo por um poder centralizado, (pelo rei), pelo soberano da época; Hoje não somos obrigados a fazer nada que não esteja tipificado na LEI.

37 Caput- Diz que a Adm. Pública (o poder executivo) tem que serguir a LEGALIDADE;

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

No país, não existe tributo sem lei...

São esses previstos no BRASIL:
Impostos;
Taxas;
Contribuições de Melhoria;
Contribuições sociais;
Empréstimo compulsório.

Não é a CF quem cria os tributos, ela da competência às entidades da federação para os criarem através da LEI. (ESTADO/UNIÃO/MUNICÍPIOS)
E logico que essa legalidade tributária é uma SEGURANÇA JURÍDICA;


Decisões Liminares - é uma de decisão interlocutória (no meio do processo), não é a decisão final.
Geralmente essa decisão liminar é feita no início do processo, e é provisória, pode vir a ser revogada posteriormente.

Para pedir a LIMINAR é preciso pedir o AGRAVO DE INSTRUMENTO;

DIREITO DO TRABALHO - 05/03

Direito do Trabalho..

Evolução Histórica - podemos perceber os conflitos....
Para solucionarmos usamos as fontes e os princípios... Essas fontes e princípios são encontrados na
•Legislação;
•Jurisprudência;
• Usos e costumes;
• Direito comum (CC, CDC)...

CONTRATO DE TRABALHO

Quando falamos sobre Contrato de Trabalho é completamente diferente de quando falamos de Emprego;

Na prática o que é trabalho ou emprego, é chamado de serviço, o que pouco importa, porque receberão a remuneração...

Aqui apremnderemos o que é EMPREGADOR e EMPREGADO com direitos trabalhistas... Trataremos a fundo sobre Contrato de Emprego, que a Justiça chama de Contrato de Trabalho...

O contrato de Trabalho (442 CLT) pode ser expresso ou tácito...

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Expresso - pode ser escrito ou verbal;

O escrito é muito simples, é o REGISTRO NA CARTEIRA, não precisa de m ais nada e já está formalizado, basta ter o REGISTRO;

O verbal, diz verbalmente e funciona;

Tácito - aqui a pessoa não combina nada; ex: eu tenho um sítio em COtia, e vou lá todo final de semana, e chega um homem e pede para cortar a grama por 40 reais, e no outro sabado, pede para limpar a piscina e assim sucessivamente, isso acontece tosos os sábados, o que gera uma relação; todo sábado ele aparece oferecendo trabalho, a prática faz com que haja uma relação entre eles, mas nao tinha nada combinado....

Todos esses tipos de trabalhos devem estar registrados na carteira de trabalho (o tácito, o escrito e o verbal), o que não acontece na prática, muitos trabalham sem registrar a carteira...

E para saber na prática o que é contrato de trabalho é necessário quatro requisitos:

• Pessoalidade;
• Subordinação;
• Onerosidade;
• Habitualidade;


PESSOALIDADE - significa que a pessoa é a única q ue presta aquele serviço; Ex: Na entrevista, escolhe-se UMA pessoa entre várias pessoas, contrato aquela pessoa específica e só aquela pessoa que foi contratada pode ir trabalhar, não posso mandar outra pessoa no meu lugar..

SUBORDINAÇÃO - Poder diretivo do empregador , é a direção da empresa, tem poder diretivo porque está vinculado diretamente ao sucesso do negócio e os empregados estão subordinados à isso...

ONEROSIDADE - remuneração;

HABITUALIDADE - (expectativa) - há uma continuidade/frequência;

Havendo esses quatro requisitos, nos encontramos em uma RELAÇÃO DE TRABALHO, que pode ser formalizado em CARTEIRA OU NÃO;

EXEMPLOS EM QUE NÃO TEM OS 4 REQUISITOS:

•A UNIP por exemplo, no serviço de limpeza, não tem o requisito da pessoalidade, é desprezado se foi Maria ou Joao quem limpou...

• Ao contratar um encanador, não há subordinação, ele não está subordinado a mim , trabalha do jeito que quiser...

• Pessoas voluntárias do Hospital das Clínicas, por exemplo, não são remuneradas, portanto nao sao empregadas do Hospital....

Na habitualidade tem que haver com uma continuidade da ação e pouco importa o número de vezes...

Ex: A empregada vem UMA vez na semana, toda vez, durante muito tempo, ela é EMPREGADA DOMéSTICA, o número ae (se 1 , 2 ou tres vezes por semana) pouco importa, desde que ela tenha o compromisso e continuidade, desde que seja frequentemente e gere essa expectativa;

Empregado - toda pessoa física, a natureza da atividadenão é eventual (esporática) é habitual, está sob dependência do empregador e tem a onerosidade;

Nos casos em que a pessoa se encontra na relação de trabalho tácita ou verbal, pode recorrer à justiça do trabalho para formalizar (registrar), pedindo o reconhecimento da relação de trabalho..

* Mesmo que se assine um contrato que desnature alguns dos requisitos e a atiividade praticada conter os 4 requisitos , você já está em uma relaçao de emprego independentemente do que assinou...

DIREITO PENAL - 05/03

CRIME PRETERDOLOSO

É o crime praticado com DOLO na conduta e culpa no resultado, ou seja, dolo no antecedente e culpa no consequente...

Exemplo: O agente desfere soco no rosto da vítima que cai, bate a cabeça e morre em virtude de trauma craneocefálico...

SOCO(DOLO) - MORTE (CULPA) * O AGENTE RESPONDE POR LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE;

No crime preterdoloso o agente praticai uma ação com vontade direta, mas que termina em outro resultado não desejado...
Nessa situação responderá por lesao corporal seguido de morte (no caso de socar, a pessoa cai e morre, mas o resultado que o autor queria não era esse, queria apenas ferir) diferente de atirar em alguém errar e acertar em outro, nessa situação ocorre o erro, não o crime preterdoloso...

CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

1) CRIME ACESSÓRIO - - aquele que depende da existência de uma infração penal anterior. Ex: receptação (art. 180 CP)

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)


Esse crime precisa de um principal, sío existirá a receptação se houver um crime anterior(alguem roubar antes)...

2)CRIME À DISTÂNCIA - é aquele cuja conduta ocorre num país e o resultado ocorre em outro...
Ex: Alguém envia a outrem, em outro país, alimento envenenado que é consumido pela vítima levando-a a morte;
O crime acontece aqui e o resultado acontece em outro país, pratica-se "o crime aqui e a pessoa morreu lá no exterior", quem comenteu o crime aqui,responderá penalmente aqui no Brasil de acordo com as nossas leis...

3) CRIME A PRAZO - - é o que exige, para a ocorrência, de uma qualificadora, o transcurso do tempo.
Ex: Lesão corporal grave e extorsão mediante sequestro qualificado;

Para a existência de uma qualificadora é necessário o tempo, para que a pena seja elevada depende do tempo... Por exemplo, se o sequestro demorar mais de 24 horas,a pena aumenta;
Lesão corporal grave, se demorou mais de 30 dias afastado de suas atividades atividades profissisonais a pena é elevada...

4) CRIME BILATERAL - é aquele que demanda a presença de mais de uma pessoaque não seja o autor dos fatos;
Ex: Bigamia e Erro Essencial(art. 239 e 236 CP)

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.


Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.


Se faz necessária a presença de mais uma pessona na dinâmica fática para que o crime aconteça...
NA Bigamia, para que ele cometa esse crime é necessário que ele seja casado e se caso com outra (é necessario essa OUTRA (ai ai )...

• erro essencial - oculta do seu conjuge alguma coisa que se contasse o casamento não teria acontecido (homossexualismo, AIDS, etc)
• ocultação de impedimento - são situações que impedem o casamento;

5)CRIME COMPLEXO é a fusão de dois ou mais crimes;
Ex: roubo,latrocínio;
É aquele crime que para sua ação é necessário a existência de outros crimes;
No exemplo do roubo, para que esse crime aconteça é preciso de outros crimes, suntrair alguma coisa de alguem é crime, grave ameaça é outro e viôlência é outro, são três crimes em um só...
No exemplo do latrocínio a mesma coisa, é quando rouba e mata alguem ou comete lesão corporal grave - aí existem várias condutas que quando observadas de forma isolada também são crimes;

6) CRIME COMUM - aquele praticado por qualquer pessoa;

7) CRIME PRÓPRIO - aquele praticado por pessoa que possui determinada qualificação, como por exemplo, funcionário público;
Ao contrário do crime comum, há a necessidade de o agente possuir uma qualidade especial, que o diferencie dos demais;
Ex: Funcionário público, só eles podem cometer determinado tipo de crime, existem crimes que só os funcionários podem cometer, porque sao proprios da natureza da atividade profissional que exercem...

* O erro médico não é crime próprio, porque esse erro médico não está tipificado;

8) CRIME TENTADO E CRIME CONSUMADO...

Crime consumado - é quando o agente consegue o resultado naturalístico (os resultados de dano no mundo material), quando ele consegue atingir o resultado almejado..

Crime tentato
- quando nao se consuma devido algum fenômeno externo, por exemplo, você está estrangulando alguém e aparece outra pessoa e o impede, ou qualquer outra situação que lhe impeça de atingir o resultado DESEJADO...
É claro que nesse crime, se há tentativa, com certeza haverá DOLO;

ANTIJURICIDADE - é um dos elementos do crime... Consite em uma contrariedade ao que está disposto na lei, ou seja, uma conduta praticada de forma ilícita;
O crime é uma fato típico e antijurídico..

A culpabilidade é um juizo de valor, tem variações e pode até não e xistir no crime, já que pressupõe que o crime é dolodo, e só eh considerado culposo quando estiver previsto em lei...

sexta-feira, 27 de março de 2009

DIREITO CONSTITUCIONAL - 04-03-09

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Artigos 1°/4°

A CF é dividida em títulos, capítulos, seções e subsseções. Dentro de cada título temos os artigos - incisos - parágrafos e alíneas;

A CF se inicia com os princípios fundamentais, sobre os quais se assentam o país, e isso para que ao ler o retso da CF possa entender o porque do restante da Constituição.
O princípio está acima da norma - o princípio não é uma norma, ele orienta a aplicação da norma, ilumina o caminho a ser seguido pela norma, por isso dizemos que o princípio é um VETOR, por orientar o caminho da norma.
Os princípos tem carga VALORATIVA (valorizar a norma), já a norma tem carga NORMATIVA (normatiza).
O princípo esta tipificado/expresso e existem vários, primodialmente trataremos dos FUNDAMENTAIS (1°/4°).
As normas tem preceitos e sanções, já os princípios não tem sanção só PRECEITO.

DEFINICÃO DE PRINCÍPIO (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)- Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispos~ição fundamental que se erradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
OU SEJA, é o núcleo do sistema jurídico, base, ilumina as mais diferentes normas, faz com que as normas tenham lógica trazendo harmonia para o sistema normativo.

São eles: do art 1° ao 4° da CF

Art 1° - A República Federativa do Brasil {...}
Fala que o Brasil será uma República Federativa.

FORMA DE ESTADO - diz respeito ao território, que pode ser:
•Unitário - quando não é dividido em estados-membros, tem o poder central e as cidades espalhadas pelo território. Ex: Afeganistão;

• Federal - - Há a divisão de estados-membros; Ex: BRASIL;

FORMA DE GOVERNO - -
• Monarquia - poder do rei;

• república - vem do latin res-publica, que significa coisa pública, coisa do povo;

SISTEMA DE GOVERNO -

• presidencialismo

• parlamentarismo

Do princípio 1° da CF, que fala que o Brasil será uma República Federativa

PRINCÍPIO FEDERATIVO

Antigamento o mundo era um enorme territorio que possuia várias populações (pequenas povoações) espalhadas pelo territótio, foi assim até 1800, quando começou os países de fora (outras populaçoes) atacavam o territorio (guerra), e lógico que atacam uma parte do território e consequentemente a população daqeuele local, os demais não tinham como ajudar aquela pequena povoação que foi atacada que perdiam seu território para quem os atacou, diante dessa situação surgiu a necessidade de um membro de poder maior que tomasse conta de toda aquela povoaçao do territorio, criou-se a UNIÃO (estado Federal) que defenderia todo o territorio, que surgiu por causa das guerras, cada uma povoação abriu mao da sua soberania e passou-a para a União, pois esta a defenderia, e foi assim que surgiu os estados membros e os municípios, foi um pacto que deu início ao FEDERALISMO.
Foeder em latim significa PACTO, a partir desse pacto surge o federalismo/federação/pacto federativo.

A federação aqui no Brasil, surgiu em 1777;

Claro que com o passar do tempo a União ganhou mais poderes (competências), do que apenas defender as barreiras, existem várias outras competências;
Aqui no Brasil a CF é centralizadora ao contrário dos EUA que é liberal;
A característica principal do federalismo é ser indissolúvel (uma vez feita é indissolúvel);


QUANTO A FORMA DO ESTADO

A forma de Estado diz respeito ao território, que pode ser
unitário quando é um poder centralizador, mas que não tem estados-membros;
e o federal - que é dividido em estados-membros;

PRINCÍPIO REPUBLICANO -

Tem algumas decorrências lógicas sobre a questão de ser coisa do povo, pois além de ser coisa pública (do povo) tem por lógica o seguinte:

Que são as características da república:

Tripartição dos poderes

• Mandatos políticos (eletividade) - o povo elege quem fará as leis;

•Periodicidade - alternância no poder - o pode troca de tempos em tempos;

• responsabilidade dos agentes públicos - todos eles ldevem prestar contas;

•publicidade dos atos - os atos públicos devem ser de conhecimento geral (por edital, intiaçãmão) é a transparência administrativa;

mecanismos fiscalizatórios - diversos mecanismos para fiscalizar os atos públicos

• proteção aos direitos fundamentais


QUANTO AO SISTEMA DE GOVERNO

O sistema de governo pode ser o
Presidencialismo - O presidente faz as vezes de chefe de governo E chefe de estado;

e Parlamentarismo - - O presidente é apenas CHEFE DE ESTADO, e o chefe de governo é o 1° ministro;

Chefe de Governo: representa o país no ambito das politicas e economia interna do País, no caso repesenta o país com relaçãos aos cidadãos e os governadores dos estados internos;
Chefe de Estado: representa o país com relação aos outros paises, assim atua no ambito internacional.

PODEMOS OBSERVAR DIANTE DO EXPOSTO QUE O BRASIL É FEDERAL - UMA REPÚBLICA - E TEM O PRESIDENCIALISMO ;

O art. 1° também nos dá uma informação muito importante, diz que é um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - poder emana do povo - liberdade;

Parágrafo único {...} Democracia

Democracia
• direta
• semi-direta
• indireta

A democracia - quer dizer quer o PODER EMANA DO POVO (demo-povo/cracia-poder);

O brasil tem uma democracia semi-direta - o povo escolhe um representante que fará a lei por eles;
Temos o princípio democrático - participação do povo nos deveres políticos do país.

Estado democrático porque se tem uma organização, estado democratico DE DIREITO, devido as leis, que visa essa organização;

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO

• eleições livres - periódicas - (para que seja eleito novos representantes). Tem a participação do povo nas decisões políticas do país.
Nosso estado democrático, segundo Alberto Davi Araújo, é de direito é social, preocupado com a coletividade....

CONCEITO DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - Segundo Alexandre de Morais - É a exigência de se reger por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicasaos direitos e garantias fundamentais.

Art. 3º CF Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


Trata-se das RECEITAS (entrada de dinheiro nos cofres públicos) + ORÇAMENTO + DESPESAS(com a saúde, educação,etc) = O BEM COMUM.

• Atividade financeira do Estado tem que ser voltada para o bem comum;
• Liberdade política - temos liberdade política total no país (quem quiser se filiar ao PT, PMDB, etc)...

terça-feira, 24 de março de 2009

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - 17-02-09

PROBLEMAS PROCESSUAIS DO SISTEMA


Os problemas do processo civil(controvérsias) são resolvidos com ou sem a intervenção estatal....
De forma civilizada, atualmente o Estado é que resolve as lides por meio do processo.

Problemas do sistema processual

•Quanto a forma - (problema formal) - é um método eficaz porque nos dá a garantia. Tem que ser observada a forma prevista em lei para que tenha efeito jurídico e a garantia de que esse problema será solucionado.
O que é ruim para o direito é o excesso disso..

No direito processual se a lei não prescreve determinada forma, isso quer dizer que se tem liberdade para realizar o ato jurídico da forma que quiser desde que se atinja o resultado previsto, há situações em que,para a realização de determinado ato é necessário uma forma específica, que estará expressamente prevista na lei.

art. 154 CPC Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Isso significa que nos atos em que não se exige a forma prevista na lei, desde que a finalidade seja alcançada, o ato se torna válido.

Ex: Na relação Autor - Juiz - Reu, O estado tem o dever de CITAÇÃO, só que para se dá essa citação existem várias formas:
•por ofiicial de justiça;
• pelo correio (A.R)
Essas duas hipóteses, estão previstas em lei, se mesmo assim não consegui o objetivo que é citar (dar ciencia do ato ao reu) pode-se ultilizar de outras maneiras para concluir o ato. ex:
• Hora certa - citação válida - o oficial de justiça procura o réu, 3 vezes, caso nãoo encontre na 4ª tentativa ele entrega a citação à pessoa que se encontra na residência e manda expedir uma carta de citação. Só depois desse processo têm-se válida uma CITAÇÃO por HORA CERTA;
•Outra modalidade é o EDITAL, que deve ser publicado em um jornal de alta circulação/aceitação por DUAS vezes (trata-se de um ato COMPLEXO - pois tem dois atos simples);

Podemos observar que nos dois primeiros casos (oficial de justiça ou correio), a situação é real, ou seja, não tem dúvidas de que o réu está ciente do ato.
Nas outras duas hipóteses (hora certa e editaL) a situação é meio fictícia, pois fica uma dúvida se realmente o réu está ciente ou não, por isso nessas modalidades o Estado-juiz nomeia um curador especial para caminhar regularmente.

Art. 9º - O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.


* Se no caso da hora certa, estiver apenas 2 tentativas e não três, mas o réu compareceu e apresentou defesa no prazo, esse ato é válido, pois atingiu a finalidade do ato praticado, no caso, era a citação, dá ciência ao réu do ato...

REVELIA

Efeitos da revelia -

Há revelia se o réu não contesta a ação, caso em que se reputam verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319), o que pode conduzir ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II).
Pode-se dizer que houve revelia, q uando o réu ficar quieto, ou seja, quando ele não apresenta defesa face ao ato praticado contra ele.


• PROBLEMAS QUANTO AO CUSTO - custo tanto econômico quanto emocional.
A justiça é para todos, porém existem os honorários (custo), e nem todos tem condições de arcar com esse custo, devido a isso a própria lei garante àqueles que não tem condições a garantia de pode fazer valer seus direitos sem esses custos, o que está previsto na gratuidade de assistência jurídica e judiciária (advogados do Estado também são previstos nesse conceito);
Claro que tem que se provar a falta de condições de arcar com os custos judiicários para gerar essa garantia..

Defensoria Pública
- é quem faz a defesa desses necessitados; Obs: a denfesoria pública, já nem da conta do recado, devido ao grande número de pessoas necessitadas;

Assistência Jurídica - são os custos nas consultas (aqui a essa assistência é gratuita);

Assistência judiciária - custos dos processos...

• Problemas quanto ao tempo -
O processo não é estantâneo, demanda tempo, sempre há um longo caminho a ser percorrido.Para diminuir essa demora nos processos tem-se a garantia a todos do direito ao contraditório, que visa a simplificação do processo.

Na SIMPLICAÇÃO, a lei tenta modificar o andamento, para diminuir o tempo e resolver mais rapidamente os conflitos, criando "mini-leis" que moficicam pequenos artigos de
algumas leis para facilitar no andamento do processo, são as chamadas mini-reofomas.

O novo sistema processual tentou combater a simplificação, excesso de formalismo.

Siplificação = mini-reformas

Art. 273 CPC

Além de tudo o que vimos, também tem que se analisar a NATUREZA de determinadas causas;

Admissão de pessoas e causas para o poder judiciário: Se refere a uma zona cinzenta, que mexe com as pessoas que não chegam ao judiciário;
Determinados tipos de conflitos não eram levados ao judiciário, porque não tinham um órgao que os levasse a ele, essas causas foram absorbidas pelo direito, mas para isso foi necvessário um outro tipo de metalidade do judiciário, foram criadas leis e juizados de pequenas causas cíveis, onde existe um microsistema processual, aqui a forma como acontece o processo é diferente;
Além disso, existe os Interesses Difusos e Coletivos, esses interesses não podiam ser recorridos até o juiz, porque não tinha adequação para isso no judiciário, então houve a necessidade de uma ADMISSÃO desses conflitos para resolvê-los através do MP. União, Estado, Município, e o próprio cidadão (com as associações);

segunda-feira, 16 de março de 2009

FILOSOFIA.... 03/03/09

LIVROS... CONVITE À FILOSOFIA (MARILENA CHAUÍ) E CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO (EDUDARDO BITTAR/GUILHERME ALMEIDA)

A Filosofia tem como símbolo A CORUJA, devido ao fato de que coruja vive em constante estado de alerta, por estar sempre observando à distância o objeto desejado, e pode enxergar nas trevasm onde poucos enxergam.

Daí surge a idéia de o que é ATITUDE FILOSÓFICA? Na atitude filosófica, pressupõe-se necessariamente um afastamento, um distanciamento do objeto analisado, para poder analisar com clareza. Há um distanciamento do objeto, porém sem o perdê-lo de vista;

Atitude crítica - tem necessariamente dois momentos.
Tem a negativa: que é o fato de negar o estabelecido, negar o senso comum;
E a positiva - é interrogar (o que? como? por quê?)

Primeiro essa atitude crítica, NEGA (Será que eu sei o que acho que sei?) e depois você se QUESTIONA (como? porque?)

E daí chegasse na REFLEXÃO FILOSÓFICA , que começa com o DISTANCIAMENTO, num segundo momento temos o questionamento em relação ao que se sabe, ao que já está estabelecido e em terceiro mais questinamentos até que se chegue a uma conclusão, mesmo que seja pra confirmar o que já sabia ou admitir outra verdade, desde que se chegue a uma Verdade;

A filosofia ( o questionamento) já existia bem antigamente (há 26 séculos antes de Cristo), como pode ser notado desde muito tempo o homem já se questionavam e chegaram á conclusão de que as coisas vivem em constante transformação; Mais tarde com o surgimento do Cristianismo,a Igreja aboliu todo esse lado filosófica da história, durante esse período em que o poder estava com a Igreja, houve uma estagnação dos pensamentos filosóficos, além da igreja ter feito parte disso, era cômodo para o próprio homem não questionar, porque era muito confortável aceitar os pensamentos da igreja, sem questioná-la e só mais tarde esses pensamentos filosóficos recomeçaram, com o RENASCIMENTO e mais concretamente no final do séc. XIX com a teoria da evolução explanada por Darwim.

*************************************************************************************

SOFISTAS

Com o surgimento da demoracia, surge também os debates; (havia uma praça onde as pessoas se reuniam, começava com uma pessoa falando e depois a discussão se abria para que o restante das pessoas também falassem, e dentre essas pessoas (q eram pessoas do povo) tinham aquelas que mais se destacavam, geralmente eram pessoas que tinham melhores condições e tinham o domínio da palavra, da oratória;
A essas pessoas deram o nome de SOFISTAS, possuiam o brilho da oratória, tinham um poder de persuação incrível e diante disso as pessoas começaram a chamá-los para dar aulas de orátoria e os remunerava por isso...


No diálogo Sofista, Platão demonstra que a sofística tinham como objetivo o desenvolvimentodo do poder de argumentação, da habilidade retórica, do conhecimento de doutrinas divergentes. Os Sofistas eram professores viajantes que, por determinado preço, vendiam ensinamentos práticos de filosofia, levando em consideração os interesses dos alunos, davam aulas de eloqüência e sagacidade mental, ensinavam conhecimentos úteis para o sucesso dos negócios públicos e privados. Transmitindo um jogo de palavras, raciocínios e concepções que seria utilizado na arte de convencer as pessoas, driblando as teses dos adversários. A parir dessas concepções, não haveria uma verdade única, absoluta. Tudo seria relativo ao homem, ao momento, a um conjunto de fatores ecircunstâncias. E foi devido a essas características que a palavra sofismo ganhou o sentido de impostor, o fabricante de uma realidade fictícia, perdendo o sentido Etimologicamente, do termo sofista que significa sábio.
Esse diálogo demonstra que os Sofistas na fabricação de realidade fictícia colocada por Platão, possui um aspecto do discurso que matreiramente distorce o significado de termos fundamentais (por exemplo amor, liberdade, etc.) É a corrupção da palavra, que ao desvincular-se da realidade (da verdadeira realidade) pelo mero culto à forma ou como veículo de poder faz como que o real cede aos desígnios do orador.

O sofistas queriam, rebuscadamente, mudar as pessoas com argumentos que diziam que as percepções teriam que ser respeitadas. Platão fazia o caminho oposto, não dava respostas prontas, influenciava as pessoas ao questionamento, dizia que a percepção induzia ao erro.

Os sofistas NUNCA escreveram, o que há hoje (escrito) a respeito dos sofistas são as críticas do filósoso em relaçao a eles.

quinta-feira, 12 de março de 2009

Direito CIIVL.. PROF CLAUDIA (02/03/09)

REPRESENTAÇÃO é um instituto por meio do qual um terceiro denomoinado representante pratica determinado ato jurídico em benefício (em nome) de outrem (do sujeito). O representante atua de acordo com os poderes dados a ele, não pratica ato em nome próprio e sim em nome do representado (portanto nessa relação há duas partes representante e representado.
A noção fundamental, pois, é a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negócio não em seu próprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem é a parte no negócio é o representado e não o representante. Reside aí o conceito básico da representação. Estritamente falando, o representante é um substituto do representado, porque o substitui não apenas na manifestação externa, fática do negócio, como também na própria vontade do representado.

Se divide em duas espécies: Representação Legal e Representação Voluntária

Representação Legal - é a que decorre da lei, praticada pelos pais, tutores e curadores (tutor= representante de menores na ausência dos pais / curador = representante de maior incapaz ou relativamente incapaz); Ou seja, quando o filho (menor, relativamente ou absolutamente incaaz) precisa praticar um ato jurídico, estando em condição familiar, terá que ser assistido pelos pais.
Vale dizer que a representação legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situações, uma representação, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado.

No âmbito do direito, sempre quem atua é o sujeito (filho, tutelado, curatelado), ou seja a manifestação de vontade é do MENOR, do incapaz, mas por intermédio do representante;

Na peça judicial aparecerá o nome do menor representado ou assistido por fulano de tal...

Esses menores, incapazes, tem a CAPACIDADE DE GOZO, mas é desprovido da CAPACIDADE DE EXERCÍCIO, ele tem o direito de querer praticar, de buscar seus direitos mas não pode exerce-lo diretamente, por isso se faz necessário a atuação de um representante..

REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA A representação voluntária é baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento é a procuração. A figura da representação não se confunde com a do mandato.

Essa representação voluntária discorre de um contrato, de um negócio jurídico, que se faz através do MANDATO, o mandante outorga uma PROCURAÇÃO ao mandatário, aí o mandatário será nomeado representante do mandante para fazer valer determinado ato específico;

Na peça judicial constará: Nome do mandante representado pelo mandatário tal...

Deve-se entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado;
A idéia essencial da representação (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que é verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) é de que o representante possui poder de representação. Tal poder é, portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representação, tal poder deflui da lei, pois somente há poder de representação quando o ordenamento jurídico o permite.

Uma vez realizado o negócio pelo representante, é como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último. Tudo se resume, porém, no poder de representação. No conteúdo desse poder, deve-se examinar se a representação foi corretamente exercida.

EFEITOS - art. 118 e 119

Como a idéia central da representação se funda no poder de representação, aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. É esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Código.

• O representante é obrigado a dar conhecimento, dá ciência aos terceiros, com quem contrata e dos poderes que lhes foram conferidos (da natureza e da extensão dos poderes)

• Havendo conflito de interesses (disparidade) entre a vontade do representante e a do representado, ou ainda, havendo conflito quanto ao ato realizado, o ato juridico pode vir a ser anulado, o prazo para anulaçao é de 180 dias (prazo decadencial), contados da conclusão do negócio (representação voluntária) ou após a cessação da incapacidade (representação legal)

Quando se trata da representação legal, é na lei que se procura o teor do poder de representação. O pai, na administração de bens do filho, possui poderes gerais de gerência, não podendo, contudo, aliená-los ou gravá-los, sem autorização judicial. Para contrair obrigações, o princípio é o mesmo. Tal não ocorre, porém, quando se tratar de aquisição de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, aí, a proteção ao incapaz de consentir.

Na representação voluntária, é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos;

NÚNCIO * NÚNCIO É DIFERENTE DE REPRESENTANTE*

O núncio é o PORTA VOZ, é apenas um mensageiro, ele atua em nome próprio, enquanto o representante atua em nome de terceiro;

Diferenças:


A pessoa pode fazer uma oferta ou reserva afim de aquisição de bem, podendo mandar um representante, através do mandato (que em agirá em nome de terceiro, de quem mandou) ou pode mandar um núncio (porta voz), que praticar o ato não em nome de quem mandou, mas eu seu próprio nome, por isso se caracteriza como atividade de risco, ele mesmo assume a vontade, o núncio é desprovido de poderes (ele não tem procuração), assumindo o ato de levar a informação sem procuração, é só mensageiro. E responderá como se ele próprio tivesse atuado independentemente de culpa.

*ATOS FORMAIS NÃO PODEM SER PRATICADOS POR MEIO DE NÚNCIO* - EXEMPLO- nunca poderei comprar uma casa por meio de NUNCIO, posso adquirir o imóvel por meio de um REPRESENTANTE.

• Na REPRESENTAÇÃO LEGAL - os representantes, PAIS, nem prestam contas, TUTOR E CURADOR prestam contas sim.
Os representantes na representração legal tem poderes amplos, absolutos e NÃO tem responsabilidade, só PRESTAM CONTAS (o tutor e o curador, pois ja vimos que os PAIS não prestam contas)

EX: A mãe que recebe pensão para o filho Não tem que prestar contas pro pai de como ela ta gastando o dinheiro...

• NA REPRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA - Os poderes são restritos, aspectos patrimoniais; o representante vai responder nso estritos limites do mandato.

O núncio NÃO tem contrato - assume risco e responde independentemente de culpa, pois não tem poderes expressos, depende de provas;

DIFERENÇA DE MANDATO E GESTÃO DE NEGÓCIO

A diferença é que no MANDATO há representação e na GESTÃO de NEGÓCIOS NÃO há representação .

A gestão de negócios é ato jurídico unilateral em que alguém, sem autorização do interessado, intervém na gestão do negócio alheio, dirigindo-o conforme o interesse e a vontade presumível de seu dono. É, portanto, conforme a leitura que se pode fazer do artigo 861, a atuação feita por uma pessoa que, espontaneamente e sem mandato, cuida do negócio de outrem. Assim, de suma importância que estejam presentes os seguintes pressupostos: que o negócio (interesse) seja alheio; que o interessado não tenha autorizado a atuação do gestor; que o gestor atue segundo o interesse e a vontade presumidos do dono; que a ação se limite a atos de natureza patrimonial; que a intervenção seja motivada por necessidade imperiosa ou por utilidade, com a intenção de trazer proveito ao dono;

O mandato (do latim mandatum,i "encargo, cargo, comissão") é o contrato por meio do qual uma pessoa, denominada mandatário, recebe poderes de outra, designada mandante, para, em nome e por conta desta última, praticar atos jurídicos ou administrar interesses. Quanto à maneira pela qual é outorgado, o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

Exemplo de gestão - o gestor é aquele que ciente de uma situação emergencial, pratica o ato em nome e em favor de 3°, SEM A REPRESENTAÇÃO, para a validade e eficácia do negócio ele dependerá da RATIFICAÇÃO dos poderes; A gestão de negócios também é denominada de MAndato sem representação, SE houver a ratificação dos poderes essa gestão de negócio se converte em MANDATO.

"O vizinho tem conhecimento que o proprietário deixou o imóvel para viajar, certifica-se de que o telhado está com defeito, havendo uma forte chuva esse defeito se agrava, nessa condição ele conserta o telhado, o que faz gerar vários atos em favor do vizinho e para que ele seja reembolsado por isso, tem que haver a ratificação pelo vizinho, que pode ser expressa, ele declara que realmente deve e o reembolsa, ou pode ser tácita, vai lá e reembolsa pessoalmente, havendo essa ratificação, o vizinho que concertou passa a ser MANDATÁRIO, e se converte em MANDATO, caso nao haja essa ratificação todos os atos são anulados.



AUTOCONTRATO

Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa. Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento. O atual Código Civil, ao contrário da lei vigente, traz dispositivo sobre a matéria: "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos."

Nesse caso, há ausência de duas vontades distintas para a realização do negócio. Moralmente, o negócio também é desaconselhável, pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Código de 1916, apesar de não possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código, possuía várias disposições casuísticas que proíbem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatário de adquirir bens do mandante, e assim por diante.

A proibição cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o próprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratação; supera-se aí o inconveniente da inexistência de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto é, desde o nascedouro do negócio. Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

Ex. A outorga um mandato para X, para negociar com um Terceiro, para X poder comprar a coisa, A tem que dá ANUÊNCIA EXPRESSA, temos ai A representado por X que contrata com X.

Esse tipo de contrato NÃO existe na REPRESENTAÇÃO LEGAL.

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA E DOS REQUISITOS DE VALIDADE E CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Primeiro temos que ter a noção que Elementos é diferente de Pressuposto que é diferente de Requisito.

Elementos
- são os componentes de determinado bem (instituto, parte, é aquela que compõe);

Pressuposto -
são as circunstâncias antecedentes necessárias;

Requisitos São as condições para a obteñção de determinado fim.

A doutrina diverge se nos temos elementos de existência ou pressupostos de existência, se os dados são considerados meros componentes (elementos) ou pressupostos. Mas o que prevalece hoje é que temos pressupostos de existência, esses pressupostos constitutivos são absolutamente obrigatórios.

ESTRUTURA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

São examinados em três planos:

•Existência - Pressupostos constitutivos , são as circuntâncias necessárias para que o negócio jurídico se constitua no mundo jurídico;

• Validades - condições para que se atinja um fim, um negócio válido;

Eficácias - produção de efeitos.

* NO PRESSUPOSTO CONSTITUTIVO NÃO PODE FALTAR A VONTADE

VONTADE

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE É DIFERENTE DE DECLARAÇÃO DE VONTADE

A manifestação é o ajuste de vontade das partes; é também chamada de consentimento; (ajuste de vontade); é genérica.

A Declaração, é um ato de vontade dividido expressamente a outrem (a um terceiro).

A diferença é mínima, quando se faz um contrato, você manifesta a vontade (ajuste); Na declaração e a sua vontade expressada por você;

TEORIAS SOBRE A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

1ª - teoria da vontade - em todo negócio jurídico é preciso perquirir (detalhar) a vontade real (vontade iterna) do sujeito, ou seja, é aquilo que ele quis antes mesmo de se expressar. ESSA TEORIA NÃO prevalece entre nós;

Teoria da declaração - deve prevalecer a vontade expressa (declarada) independentemente de eventua distorção, o que seria absurdo, porque sempre acontece algum engano;


Em que pese o BRASIL adota a teoria da DECLARAÇÃO, porém havendo distorções poderá ocorrer a anulação do negócio jurídico
.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO A VONTADE (quanto a manifestação da vontade)

Tem duas subespécies:

Manifestação expressa eScrita - ex. compra e venda imóvel; testamento; casamento; depósito;

Manifestação expressa oral - compra e venda de bens móveis;

Manifestação tácita se perfaz pela conduta, é a conduta inequívoca, reveladora da intenção de contratar;

Manifestação pelo silêncio - O silêncio produz manifestação de vontade sempre que as circunstâncias ou os usos os autorizarem e quando for necessário declaração ou vontade expressa.

Requisitos para o silêncio produzir efeitos:
• não se exija manifestação de vontade;
• porque as partes aceitarm silenciosamente.

Art. 39 parágrafo único inciso terceiro - estabelece que são proibidas as entregas de produtos ou serviços com cláusula de que o silêncio induz a aceitação;
Ex. Entrega de revistas em casa (sem a pessoa pedir), se a pessoa não falar nada e aceitar a revista, o silêncio pressume que ela tenha aceitado a revista, passa a receber a revista mensalmente e pagará por ela mensalmente também; (o que é uma atitude abusiva concordam?)...

* Impotante* - A aceitação de ehrançã pode ser Tácita ou expressa; já a renúncia à herança é obrigatoriamente expressa;

Leilão, aceitação de doaçao - sao vontades tácitas, porque é conduta;

Exemplo de manifestação de vontade por silêncio - em um condomínio quando B quer vender a cota parte de C, ele envia uma notificação a C de que quer fazer isso, C ao receber essa notificação pode declarar, expressar que não quer o negócio, porém se ao invés disso ele se silenciar, esse silêncio equivale-se á declaração de que ele concorda com o negócio.
• qualquer notificação usual é considerada manifestação de vontade pelo silêncio.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO A VONTADE DE AÇÃO E VONTADE NEGOCIAL

VONTADE DE AÇÃO
É a efetova aceitação quanto a determinado negócio jurídico. O declarante quer o negócio (pratica o negócio) está claro.

VONTADE NEGOCIAL
Diz respeito ao negócio que se quer ver realizado (qual é o negócio? quais os elementos?)

Essa vontade pode ser distorcida, é quando falta essa vontade negocial.
A pessoa sabe o que está praticando e quer comprar o bem, mas não queria comprar aquele lote, isso se dá quando não ocorre a vontade negocial; TEm vontade de ação e nao tem vontade negocial

No caso do português que entra no leilão e levanta a mão para cumprimentar um amigo, e acaba arrematando um bem sem querer, nessa situação NÃO HÁ vontade de praticar ação;

VALIDADE

A validade é verificada por meio do perfazimento dos requisitos de validade, condições para determinados fins:

Existem trÊs condições:

• Capacidade da parte (agente capaz)
• Objeto Lícito;
• Forma
(causa)

A capacidade da parte tem:

•capacidade de gozo; (capacidade de direito)
•capacidade de exercício. (capacidade de fato)


capacidade de gozo - ela já surge com o próprio sujeito de direitos; é inerente ao homem, é a capacidade de adquirir o direito;

capacidade de excercício - poder adquiri direitos pessoalmente - habilidade de exercitar pessoalmente os direitos.

LEGITIMAÇÃO


- Além da capacidade de exercer pessoalmente, também temos que ter a LEGITIMAÇÃO- que é a aptidão para a pratica de determinado ato, relativamente a certos sujeitos que ocupam determinadas posições específicas.
Ex os ascendentes podem vender bens aos descendentes (pais vender para um filho), isso pode, mas para isso é preciso a ANUÊNCIA dos demais descendentes, essa anuência é a legitimação.
- o conjuge para vender um bem imóvel à terceiros, precisa da outorga do outro para fazê-lo; (legitimação).

OBJETO


É a coisa em relação a qual se pratica o negócio jurídico. Na compra e venda, por ezxemplo, o obejto é a coisa que será vendida;
Precisa de algumas caracteristicas:

Idoneidade (idôneo) ; Objeto possível ( possibilidade). A honra, por exemplo, não pode ser vendida. não tem idoneidade, possibilidade física;

Um objeto não ter idoneidade é diferente de um objeto ilícito - o objeto ilícito, é aquele que não é permitido pela lei (está proibido); jogo do bicho, prática da prostituição; tem proibição, vedação, tem tipicidade.
Ex: É vedada a transação de bens da herança antes da morte do de cujus... isso é ilícito;
O objeto ilícito, ele tem que está tipificado.

Já a falta de indoneidade se caracteriza pela impossobilidade, não há norma prescrita, não está tipificado; Ex. A venda da honra, a vendo de um lugar no céu, das estrelas, etc...









quarta-feira, 11 de março de 2009

DIREITO DO TRABALHO - Dia 19-02-09

Direito do Trabalho

•Revolução História (estudamos na matéria passada)
•Fontes
•Princípios


FONTE MATERIAL - são fatores sociais que contribuem para a formação da norma jurídica: valores morais, éticos, políticos, exonômicos, religiosos, o convívio dos seres humanos, esses conflitos vão se alterando junto com a sociedade;

FONTE FORMAL - - ela é uma forma jurídica que estabelece a norma jurídica, é o instrumento, estão previstas em lei.

Podem ser: de origem estatal, internacional ou contratual;

FONTES DE PRODUÇÃO ESTATAL (feitas pelo poder Legislativo): CF, leis federais, leis ordinárias, decretos, emendas, portarias administrativas, resoluções, medida provisória, etc...

FONTES DE PRODUÇÃO PROFISSIONAL - (CONTRATUAL) - são normas coletivas - temos uma norma que se chama Acordo Coletivo de Trabalho, outra camada Convençao COletiva de Trabalho e Dissídio Coletivo de Trabalho;;

A CONVENÇAO COLETIVA DE TRABALHO - é o Sindicato Profissional + Sindicato Patrional (CCT)

Para melhor entendimento, acontece assim:

Existe uma database para resolver os conflitos, durante esse período, 30 dias antes dessa data, o Sindicato Profissional e o Sindicato Patronal, se juntam e conversam em mesa redonda e tentam entrar em acordo até a database, que é quando assinam a CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO, SEM a intervenção de terceiros...

Caso essa convenção não tenha sido feita, se eles não tiverem entrado em acordo, ambos vão ao tributal e abrem um DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO (DCT); (Dissídio quer dizer litígio, demanda; e é coletivo porque causa efeitos àquela categoria, atingem todas pessoas daquela categoria); e aí se tem a SENTENÇA NORMATIVA, pois se tratam de normas que os sindicatos fazem direcionadas para sua categoria, as normas só servirão naquele grupo;

O Dissídio Coletivo é a única hipótese da legislação trabalhista, em que o judiciário ao decidir um processo, legisla, ao invés de simplesmente aplicar a legislação, pois os sindicatos vão até o tribunal e tentam entrar num acordo, e é o Tribunal que estabelece uma sentença, sentença que não condena ninguém mas legisla, estabelece uma lei (uma norma) entre os Sindicatos Profissional e Patronal.

ACORDO COLETIVO DE TRABALHO Se trata da relação de 1 (uma) Empresa e o Sindicato Profissional, nos casos em que determinada empresa não consegue obedecer a convenção estabelecida e pede ao Sindicato para firmar uma nova norma especifica para ela, e essa norma (é claro) só valerá para essa empresa que fez o pedido e não para o restante da categoria, chegando a um acordo assinam um contrato e Ponto.

FONTES INTERNACIONAIS - tratados, convenções (dos direitos humanos)

* Tudo que não estiver precisto na lei (fonte estatal) nem na norma contratual,será analisado de maneira jurisdicionais, analisando a analogia e os princípios bases do direito. (art. 8° - CLT)

Art. 8º - As autoridades administrativas e Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.



PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

PRINCÍPIO PROTECIONISTA OU PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO - O direito do trabalho trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, essa desigualdade porém não é exagerada é apenas uma forma de igualar as forças entre empregado e empregador;
o que bem ilustra o art. 468, “caput”, da CLT:
“Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL - quando o julgador encontra mais de uma norma vigente, deverá escolher sempre a mais favorável ao trabalhador independentemente das hierarquia das normas.
Ex: A CF estabelece que as horas extras devem ser acrescidas do adicional de 50%. Se a norma coletiva estabelecer percentual superior áquele estabelecido na CF, o julgador deverá aplicar a norma mais benéfica, ou seja, a norma coletiva.

PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA - O direito do trabalho dá preferência às condições mais vantajosas do contrato de trabalho, ainda que norma posterior modifique essas condições tornando-as menos vantajosas.
Assim, se quando do ingresso do trabalhador em uma empresa, rezava em instrumento normativo que o adicional a ser pago a título de horas extraordinárias seria de 60% (sessenta por cento), não será válida cláusula que estipule índice inferior, de modo que alcance, validamente, aquele referido trabalhador.

Veja o que dispõe o Enunciado Nº 51 do TST (Tribunal Superior do Trabalho):

“ ENUNCIADO Nº 51 - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/73, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999).”
´
PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE - não podem ser renunciados os direitos previstos nas normas imperativas, art 444° CLT - exceto por meio de negociação coeltiva art 7° inciso VI da CF...

Art. 444 CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE - para o direito do trabalho importa a realidade objetiva, as condições reais do cotidiano, a rotina do contrato de trabalho.
Ex: Se o cartão de ponto tiver anotação de horário diferente da rotina, ou seja, no cartão consta das 08:00 às 16:00h, mas as testemunnhas informam que diariamente o empregado trabalhava das 08:00 às 20:00h, o juiz levará em consideração o depoimento das testemunhas em detrimento, prova documental.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DO EMPREGADO - O Direito do Trabalho estabelece como regra que o contrato de trabalho é celebrado por prazo indeterminado, portanto, se não há prazo para encerrar, entende-se que nunca será encerrado. Porém, no Brasil, não se aplica este princípio, pois, existe na legislação a hipótese de RECISÃO de contrato SEM JUSTA CAUSA com o pagamento da idenização.